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  • 物业服务纠纷案件审理中的两个特殊问题
  • 近年来,居住物业管理纠纷迭起,它作为一种新类型案件审理难度较大,加上现行法律、法规的滞后,且缺乏相应理论体系的支撑.在审判实践中面临许多问题。就物业管理而言,目前主要依据的是国务院2003年通过的《物业管理条例》。各地法院在处理众多的不同类型的因物业管理引发的纠纷过程中.出现了诸如“同案不同判”.对有关法律问题认识不一致等问题。为了解决此类问题.最高人民法院正在起草《关于审理涉及物业权益纠纷案件的若干规定》的司法解释,而一些地方法院,诸如北京、上海等,已经先行出台了一些关于审理物业管理纠纷案件的试行意见。本期特别策划希望从引人注目的北京“美丽园”案件入手.阐发有关物业管理纠纷审理中可能涉及的主要问题.并对物业管理中最敏感的物业费有关法律问题进行研讨。这种探索或许并不能一步到位,但希望籍此能引发思考,引起争鸣,推动对该问题的规则之治.
  • 物业管理纠纷审理中的若干法律问题
  • 近年来,随着我国城市建设和房地产业的迅猛发展,物业管理行业也不断孕育并快速发展。物业管理的发展一方面加速了城市住宅小区管理方式的专业化和现代化.极大地改善了人们的居住环境和生活质量:另一方面也由此引发了大量的问题和纠纷。近年来.我国物业管理纠纷案件数量呈快速攀升之势。在北京市许多法院.物业管理纠纷已经成为各类案件中上升最快甚至是比重最大的一类民事纠纷。作为一种新类型的案件.物业管理纠纷不仅具有一般民事案件的共性,而且凸显了物业管理行业的诸多个性特征.法律关系十分复杂。同时.物业管理纠纷事关广大群众的切身利益,社会关注程度高,处理不好直接影响社会稳定。目前,我国虽颁布了《物业管理条例》(以下简称《条例》)等一系列法规规章,有效地规制了物业管理行为.但它们均属行政性规范.并无直接针对相关民事审判的法律适用文件.致使物业管理纠纷案件的审理往往无章可循.处理起来十分困难。实践中“同案不同判”的问题较为突出.严重影响着司法的公正和权威。如何处理好此类纠纷.成为当前我困司法实践面临的一大课题.基于此.本文拟结合审判实践就物业管理纠纷案件审理中的若干法律问题进行初步探讨。
  • 物业服务收费制度的法律调整
  • 物业服务费用属于广义的公共基金之一种。它是属于全体区分所有权人的共有财产.专门用于住宅小区物业基本维护、修缮、整治工作与日常管理.并提供其他与居民生活相关的服务所支出的费用。物业服务费用的归集义务人是建筑物区分所有权人.由于物业服务费用的设置目的在于共同事务的管理.对其设置方式、金额、分摊、保管、运用及移交等事项均应作明文规定,以杜争议。物业服务费用又可称为物业管理费.两种称谓的侧重点不同:一则倾向于区分所有权人共同体与物业服务提供人之间的合同角度:一则倾向于对共同财产、共同事务的管理角度。我国物业小区的管理维护实践.是伴随着住房政策的改革而进行的。这其中。由于权利义务关系不够明晰.导致业主、开发商、物业服务公司之间“吵群架”的现象激增.社会矛盾激化。一段时期以来.物业服务公司甚至错误地将自己定位于业主的管理者.混淆民事管理与行政管理.导致物业管理一词日益引发业主反感.而倾向于物业服务的说法.以强调物业公司的服务者身份,彰显区分所有权人的主人地位。事实上.物业服务费与物业管理费并无本质的区别.
  • 诉讼调解在和谐社会构建中的作用
  • 一、社会矛盾冲突的增加是影响社会和谐的最根本原因 和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会的基本形式是人与人之间的和谐.其核心的问题是要协调好人与人之间的关系.妥善解决人民内部矛盾。而人类社会却是一个利益互动的社会,《史记》云:“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。”马克思也说过:“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关。”利益使人类社会既存在利益的一致.又处处充满着冲突。特别是近年来.随着我国政治经济体制改革的不断深入.城市化进程不断加快.原来的“单位人”绝大多数流入社会.成为“社区人”.大量的农村剩余劳动力也涌入城市.进入社区.目前我国又正处在人均GDP在1000美元-3000美元之间的社会转型期.也是各种社会矛盾集中体现的时期.是社会问题多发期、社会最不稳定期。在这样一个时期.妥善处理各种社会矛盾.意义十分重大。据中共中央党校社会主义和谐社会研究课题组问卷调查在中央党校学习的近300位地厅级以上领导干部学员结果显示.人民内部物质利益矛盾是排在首位的突出矛盾。而笔者通过近年来的审判工作实践也发现.一些影响大、后果严重的重大刑事案件以及群体性上访事件80%以上是由基层矛盾纠纷激化而引发的.尤其是在征地拆迁和企业改制等问题上。一般说来.这类事件牵涉范围广、涉及人面宽、处理难度大、对抗性比较强。一旦处理延误或处置不当.一些民事纠纷就有可能转化为治安或刑事案件。一个社会如果处在动荡不安、冲突和矛盾频发的状态下.人民群众不可能安居乐业、和睦相处.和谐社会就无从谈起。而解决矛盾纠纷和冲突,除了仲裁和司法方式外.最重要的一种就是调解.特别是诉讼调解。
  • 用行政公益诉讼保护水权
  • 考察世界大多数国家对水资源问题解决的现状不难看出,构建水权制度不再是水资源丰裕国家的选择,更是像我国这样水资源严重匮乏国家的必由之路。遗憾的是,我国缺乏对水资源可持续开发利用的统筹规划,水权制度还处于实践探索时期.社会传统观念中过分强调水资源的国家垄断性管理。
  • 合同相对性的突破与我国合同法相关制度构建
  • 一、突破合同相对性的国外经验 合同相对性在整个合同法理论仍至私法理论上占据十分重要的地位:其一,合同相对性是合同自由原则得以产生的内在基础和前提.贯彻意思自治、契约自由的私法精神的必然体现。在合同范围内.一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时。才具有合理性。其二.合同相对性原则是保护第三人活动自由的必然体现。正是合同自身的相对性才使得特定当事人能够自由协商、自由确定合同的内容和形式等而不会干涉他人的利益.也才不会被他人干涉。其三.鼓励交易的需要。合同关系越发达越普遍.就意味着交易越活跃.市场经济越具有活力,社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。正因为如此.鼓励交易成为民商事法律最基本的宗旨之一。然而.离开合同相对性规则。当事人的合同权利义务将处于极度不确定状态。从订立合同到履行合同.甚至在合同终止后.合同当事人都有可能对合同之外的人承担合同责任。导致的结果是.每个人对交易的态度趋向保守,这种过于谨慎的态度将严重阻碍交易的发展.损害社会的整体利益.
  • 美国强制执行法律制度及借鉴
  • 美国作为一个法治国家,公民的法律观念和法律意识均很强,法官的“年长+精英”制度使法官普遍受到社会各界的尊重.法官作出的裁判一般都能得到自觉履行。因此.美国不存在我们感到头痛的“执行难”问题。由于在美国执行并不难.因此美国并没有单独的强制执行法,也没有单独的机构或部门负责执行工作,甚至没有专门的人员从事执行工作。但是.这并不是可以说.美国的判决执行制度就没有我们借鉴、参考的地方。
  • 论司法自由裁量权
  • 司法自由裁量权的正确行使问题是我国当前司法审判所面临的一个紧迫而现实的问题。它的意义主要体现在:第一,司法自由裁量权在审判实践中大量存在而又缺乏必要的规范;第二,在人民群众认为处理不公的案件中.真正枉法裁判的并不多见,主要是自由裁量权的把握问题;第三,法官司法能力和司法水平的提高在很大的程度上是自由裁量权水平的提高问题。因此笔者拟从三个方面对司法自由裁量权作一比较全面的论述。
  • 判决形成中的法律思维及其应用——对一起医院处理死胎案的方法论分析
  • 判决是如何形成的?通常的答案是:判决来自于法官根据具体案件适用相关法律,即所谓的“以事实为根据,以法律为准绳”。但实际的答案远非如此简单。司法活动一再表明.法官适用法律处理案件是一个极为复杂的过程.事实与规范只是司法过程的原料.判决的形成尚有赖于法官的智性努力.而法律思维则为法官进行这种活动提供了规则和方向。本文以2005年某法院审理的一起“医院处理死胎案”为例.展示了司法过程的复杂图景.从方法论的角度对判决形成中的法律思维进行了一些探讨。
  • 私有财产征收的法理思考
  • 各国宪法在规范财产征收制度时,一个基本的前提要件便是对其目的的限制。这种目的最初多限定在符合公用的目的.但是随着现代国家政府职能的日益发展,随着国家社会化程度的提高.日益扩展到对于公益的界定上。随着征收目的的扩大.对于公共利益的理解也是各个同家在立法和司法上非常难于界定的问题。
  • 采光权的法律性质思考
  • 采光权纠纷在现代审判实践中越来越多.笔者接触了不少案例,通过分析发现,在审判文书中对采光权的性质认定存在相当大的矛盾及冲突.这对审判思路带来极大的负面影响。为了正确地理解采光权的法律性质.以有利于审判采光权纠纷,笔者尝试就此问题作出精细的分析。采光权的法律性质如何,在法学界并无定论。笔者认为.采光权是民法上的权利,也是环境法上的权利.但因为环境法是民法的新生部分和深层部分,所以,最终说来,采光权仍是民法上的权利。
  • 英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善
  • 如何规范量刑.减少量刑偏差和量刑失衡问题.是一个世界性难题,世界各国都在积极探索规范量刑的新模式和新方法。英美法系国家,早在20世纪70年代中叶就开始了量刑改革运动.在量刑理论上提倡均衡量刑论.在量刑方法上主张实施量刑统一标准,以限制法官的自由裁量权。经过近30年的发展,英美法系国家逐渐形成了三种不同的量刑指南模式:美国模式、英国模式和澳大利亚模式。限于篇幅.这里只对英、美两国的量刑模式作以介绍.对这两种模式的比较和借鉴.无疑会对中国的量刑理论和量刑实践具有参考价值。
  • 社会心态、刑法观念与刑事裁量
  • 一、问题的提出——刑法视野下的社会心态问题 社会心态.是指在某一历史时期内社会上广泛形成和存在的社会心理状态。当前。我国正处于经济社会迅速发展变化的关键阶段.面临着新趋势、新局面和一些新问题。由于改革开放所采取的先易后难的渐进方式.随着改革的不断深入,不可避免地触及到利益格局的刚性部分.一些深层次利益矛盾由此凸现.人们在观念上对于这样的利益格局的调整和伴随而来的各种挑战存在一个逐步适应的过程.并形成特定时期的表达和代表社会成员态度、观念、意志的社会心理状态。对社会心态的把握和调适.是社会变革的一个社会心理条件。因此.“准确把握社会心态.聚合人心民气.营造良好的社会心态.方能有效地推动改革和发展.维护社会和谐稳定。”
  • 权利区域穷竭理论视角下的平行进口法律规制
  • 所谓平行进口.是指在国际贸易中.合法持有知识产权产品的一方未经进口国相关知识产权权利人同意.将该产品经由合法途径进口至该知识产权保护国家并销售的行为。知识产权权利穷竭与平行进口是一个问题的两个方面。在国际层面.对于权利穷竭理论尚没有统一认识.涉及权利穷竭的TRIPD协议第6条也没有作出踢确的规定.而是把该问题留给了各成员国自行决定。按照空间效力,权利穷竭可以分为国内穷竭、区域穷竭和国际穷竭。一般认为,国内穷竭理论和区域穷竭理论已经获得内国或区域的立法和司法的承认.具有了确定性。但是,对于国际穷竭理论,还是众说纷纭,莫衷一是。近年来.有关允许还是禁止平行进口的争论都是围绕着国际穷竭理论而展开。而权利区域穷竭理论在适用区域内具有与国际穷竭理论同等的意义.因此深入研究权利区域穷竭理论在平行进口案件中的适用问题.对于研究国际穷竭理论的法律适用问题具有重要的参考价值。
  • 霍姆斯法官“经验”概念的方法论解读
  • 对于霍姆斯法官的名言“法律的生命不是逻辑.而是经验”,我们已经耳熟能详,但是.其中所包含的深刻法理及实践推论并未得到充分的发掘和展示。疑问仍然很多:作为法律生命的“经验”究竟何指?是指法官的个人经验还是其他?而不能作为法律生命的“逻辑”又居于何种地位?霍姆斯的真实立场又是什么?进而言之.所谓“经验”概念本是一个抽象命题.是否能作为司法实践的具体指南?本文从霍姆斯的若干基本命题出发,以司法方法论为轴心.结合其本人的司法实践.试图探析其“经验”命题的基本内涵。通过这一解读.可以发现.尽管霍姆斯学说对于美国传统法律思想具有极强的“破坏性”作用.但是.在司法方法论方面.它又是颇具建设性的。
  • 原则与实践——论司法在构建和谐社会中的功能
  • 任何一个社会总不可避免地存在冲突与纠纷.尤其是我国当前所面临的社会转型时期.社会资源分配在改革过程中还处在不断调整之中.这造成了人们之间因为利益不均、观念冲突等原因而产生千姿百态的纷争。如果不能妥善处理与化解。就有可能诱发大范围的社会动荡,使改革取得的成果毁于一旦。基于这样的判断,以胡锦涛同志为总书记的党中央及时提出了建设社会主义和谐社会的重要战略部署.指导目前我国政治、经济、文化、社会各项事业的发展。
  • 民事审判工作的新视角——经济学分析方法的引入及其对法官方法论的补充
  • 一、新的视角:经济学分析方法在审判实践中的引入 众所周知,对方法论的讨论很容易陷入两个对立的误区.即概念化和玄学化,对审判工作方法论的研究也不能例外,在审判实践中,概念化和玄学化两种对立的方法论倾向往往是相互交织的。究其原因,我们发现,不同法律传统对法官的定位有较大差异,而这种差异所提供的不同视角.最终导致了概念化和玄学化产生的基础.
  • 刑事推定规则探析
  • 推定作为认定案件事实的一种方法,作为证明的补充手段.在民事诉讼与行政诉讼中都得到了体现,并被广泛地加以运用。尽管刑事诉讼法及最高人民法院的司法解释尚未给予推定应有的地位.但是,近几年来,理论上开始对刑事推定有所关注.而以最高人民法院为代表的审判机关也开始正视刑事推定的客观存在.审判实践中法官也在大量运用推定认定犯罪事实.专家学者们关于修改刑事诉讼法或制定证据法的各种建议稿也均将推定列入修订范围.尤其重要的是我国所加入的《联合国反腐败公约》也明确规定了推定在认定腐败犯罪中的运用。刑事推定涉及到罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的认定与裁量.因而对刑事推定及其规则应当给予足够的审视。本文试图对刑事审判实践中的推定及其规则的实际运作情况进行分析,指出其问题之所在.并结合刑事审判实践.进行刑事推定规则建构的初步尝试。
  • 盗窃与诈骗行为交织的财产性犯罪定性研究——由几则案例引发的思考
  • 盗窃罪和诈骗罪是侵犯财产罪中的传统犯罪.刑法理论及司法实践对典型意义上的盗窃罪与诈骗罪的认定一般不太会产生争议。但如果在犯罪活动中既有盗窃行为又有诈骗行为时.不管是刑法理论还是司法实践都存在对相同的案件事实作出不同的定性意见的现象。本文拟以几例盗窃与诈骗行为交织的案例为视点.以诈骗罪的客观行为特征为基点.再次审视现有刑法理论并对照司法实践的现状.提出盗窃与诈骗行为交织的财产性犯罪定性的关键不仅在于考察行为人取得财产所采用的直接手段.而且要考察行为人取得财产的结果是否需要他人为对应的处分(交付)财产行为.同时提出对处分(交付)行为应作广义解释,在这一前提条件下.进一步考察相对人处分(交付)财产时是否是基于错误认识而向自己以外的他人为处分(交付)行为、主观上对所交付的具体财产有无明确的认识等问题.以期对司法实践有所裨益。
  • 刑事审判中的因果关系论纲
  • 因果关系一直都是刑法理论上经久不衰的话题.由于其具有确定行为人承担刑事责任的功能.而行为人刑事责任的归属则是犯罪论与刑罚论的共同目标.因此因果关系才深具研究魅力。本文拟就理论界与实务界在因果关系运用中存在的差异作一尝试性的探讨。由于在司法实践中,只有在已发生危害结果的场合中才涉及因果关系的问题.因此本文也是在这种语境中来使用因果关系的。
  • 替代性纠纷解决机制的价值局限性以及完善
  • 替代性纠纷解决机制.即英文A1temative Dispute Resolution(缩写为ADR)的意译,这一概念源于美国,原来是上世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称.现在已引伸为对世界各国较普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。由于替代性纠纷解决方式是一个总括性、综合性的概念.其内涵和外延相对很难准确界定。正如美国法学家弗来彻所言:虽然从表面上看,替代性纠纷解决方式是一个有序体系.但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法。所以.关于ADR的内涵与外延即使在美国国内也尚无定论。
  • 预售商品房再转让制度中相关法律问题研究
  • 2004年3月,王先生相中了一套已经预售给李先生的商品房的期房。双方在房产中介公司安排下.交付定金,并签订了一份“上海市房屋买卖合同”。约定待卖方产权证下达后办理交接。2005年4月上旬.王先生确认所购房屋小产证已经下发给李先生.于是要求李先生立即履行合同、收付房款、办理交易过户手续。但此时,李先生却坚持认定双方签订的“上海市房屋买卖合同”是无效合同,不同意继续履行。双方僵直过程中.有关征收营业税的新政出台.规定从2005年6月1日起,居住不满2年的住宅需交纳5.5%营业税。于是,李先生又主张愿意履行双方的买卖合同.但契税和营业税均应该南王先生缴纳。而王先生认为.双方在当初的合同中并没有约定契税和营业税的缴纳.自己也不应该承担。几经商议未果,2005年8月王先生诉至法院.请求法院判令李先生收付房款并交付房屋.并判令南李先生缴纳契税和营业税。一审判决后,双方当事人都不服。二审法院于同年12月终审判决:鉴于双方签订合同时均明知转让的房屋系期房.而对于尚未交付的期房是否可行转让,法律、法规并未明令禁止,2004年4月前上海市地方规章也未明令禁止.故双方签订的“上海市房屋买卖合同”可以认定有效。另外.营业税应该由李先生缴纳,而契税应该由王先生缴纳.
  • 保证债权文书强制执行相关问题探讨
  • 近来,一些债权人凭公证机关赋予强制执行效力的公证保证债权文书径行向人民法院申请强制执行保证人的财产,但人民法院对此类申请却裁定不予执行。不仅一些债权人对人民法院的这一做法感到不解.即便是某些公证机关甚至司法行政部门也对此提出质疑。这一问题引起了理论界和实务界的广泛关注.并基本上形成了两种不同的观点。第一种观点认为,公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是法律规定的人民法院据以执行的法律文件.而公证保证债权文书是债权文书之一种.既然公证机关赋予其强制执行效力,人民法院就应当依法予以执行。第二种观点认为,根据我国现行法律规定,虽然公证机关可以赋予部分债权文书以强制执行效力.但不包括保证债权文书在内.因此人民法院对赋予强制执行效力的保证债权文书裁定不予执行.并无不当。
  • 欢迎订阅2007年《人民司法》、《最高人民法院公报》
  • 公司注销时债务由股东承担是否属于债务转移——本案保证人应否继续承担保证责任
  • 1998年10月.因云南省玉溪市大营街水泥制造有限公司(简称水泥公司)接管案外人的财产时资金紧缺,便南其投资设立的达隆公司出面为其向银行借款。达隆公司遂与玉溪工行签订《借款合同》.约定达隆公司向玉溪工行借款400万元,借款期限为1年。云南省玉溪市光华造纸厂(简称造纸厂)为该笔借款提供连带责任保证。其在提供担保时知道该笔借款是用于接管案外人的财产。后借款到期后达隆公司未按约还款。
  • 美国法庭竞技的策略和技巧——以米勒诉罗杰斯手术美容索赔案为例分析
  • 2001年在纽约大学法学院进修期间.笔者旁听了米勒女士诉罗杰斯医生手术美容索赔一案。该案的基本情况是:1995年6月29日罗杰斯医生给米勒女士做面部美容手术。1997年底.米勒女士向纽约高等法院起诉,主张罗杰斯医生的面部拉皮手术给她造成了伤害.要求被告予以赔偿。被告认为自己没有失职行为.没有造成任何原告不知道而手术后果可能导致的伤害。2001年5月7日至17日,本案公开开庭进行审理.历时7天.询问了包括原被告在内的8名证人.最后陪审团裁决原告胜诉。美国律师在诉讼过程中的策略和技巧给笔者留下较深的印象.值得我们了解和借鉴。
  • [特别策划:物业管理纠纷案件的法律问题]
    物业服务纠纷案件审理中的两个特殊问题(张农荣)
    物业管理纠纷审理中的若干法律问题(张柳青 张朝阳)
    [观点集萃]
    物业服务收费制度的法律调整(陈鑫)
    诉讼调解在和谐社会构建中的作用(耿明生 杨军)
    用行政公益诉讼保护水权
    合同相对性的突破与我国合同法相关制度构建(杜文聪)
    美国强制执行法律制度及借鉴(朱碧慧 王辉)
    [大法官论坛]
    论司法自由裁量权(江必新)
    [法学论坛]
    判决形成中的法律思维及其应用——对一起医院处理死胎案的方法论分析(梁兴国)
    私有财产征收的法理思考(胡戎恩)
    采光权的法律性质思考(吴亚平)
    英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善(杨志斌)
    社会心态、刑法观念与刑事裁量
    权利区域穷竭理论视角下的平行进口法律规制(董桂文)
    [每月新论]
    霍姆斯法官“经验”概念的方法论解读(秦策)
    [法官说法]
    原则与实践——论司法在构建和谐社会中的功能(邱卫东 韩建国)
    民事审判工作的新视角——经济学分析方法的引入及其对法官方法论的补充(范清 谷绍勇)
    刑事推定规则探析(罗鹏飞)
    盗窃与诈骗行为交织的财产性犯罪定性研究——由几则案例引发的思考(贾凤英)
    刑事审判中的因果关系论纲(聂庆)
    [问题探讨]
    替代性纠纷解决机制的价值局限性以及完善
    预售商品房再转让制度中相关法律问题研究(雷兰)
    保证债权文书强制执行相关问题探讨(刘期家)

    欢迎订阅2007年《人民司法》、《最高人民法院公报》
    [案例分析]
    公司注销时债务由股东承担是否属于债务转移——本案保证人应否继续承担保证责任(高雁)
    [国外司法]
    美国法庭竞技的策略和技巧——以米勒诉罗杰斯手术美容索赔案为例分析(黄长营)
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