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文献检索:
  • 法律统一适用机制再认识
  • 法律统一适用与其说是法理学上的问题,不如说是司法实践中的问题更为确切。不惟中国现在的司法改革如此,世界发达的法治国家也一直面临如何统一适用法律的问题。我国最高法院在“二五改革纲要”中。将改革和完善法律统一适用机制作为重要的改革问题之一。本刊编辑部以最高法院2006年12月召开的“完善法律统一适用机制国际研讨会”为契机.专门组织了5篇稿件,文章内涵有张有弛,可大可小,从我国法律统一适用的现状和存在的问题的综合高度,跳跃到具体刑事量刑均衡机制的思考,从上下级法院审判业务如何协调问题.到提出法律统一适用的一种路径选择,最后还介绍了欧洲各国最高法院在保证法律统一方面所起的作用。篇幅虽然不多,但足以引发思考。希望广大读者会对此话题感兴趣。并献言献策。
  • 和谐目标下探寻统一量刑标准的新路径——关于构建均衡量刑机制的思考
  • 量刑偏差是一个带世界性的普遍现象.因而大陆法系国家和英美法系国家对量刑的具体标准越来越重视,为此美国联邦量刑指南委员会还制定了《量刑指南》,列出了监禁等级表作为指导法官量刑的参考标准,避免对相似的犯罪适用过于悬殊的刑罚。我国新《刑法》实施9年多来.广大刑事法官对于如何贯彻罪刑相当和罪刑平等原则进行了大量的个案司法实践,但由于我们对于量刑的科学性、公正性缺乏足够的重视.对于刑罚适用的技术、艺术和效果的研究还不充分.基本上处于机械把握、经验操作的层次.还没有提升到实践理性的高度来认识和运用刑罚。随着民主法制建设的发展.一些长期困扰刑事量刑工作的深层次问题给公正司法带来了前所未有的挑战和压力。刑事审判所面临的许多新情况、新问题亟待通过改革得到解决。其中.量刑失衡问题已显得愈来愈突出。如何在刑事审判工作中统一量刑尺度(标准),确保刑罚公正和均衡已成为当前刑事法学界和审判实务工作共同关注的热点和难点问题。
  • 关于构建上下级法院审判业务协调机制的若干思考
  • 保障社会公平和正义,是社会主义法治建设的重要任务,也是宪法赋予人民法院的神圣职责。实现司法统一,则是人民法院履行其神圣职责的内在要求之一。然而,当前司法审判的现状表明,不同地区法院、同一地区不同审级的法院之间,甚至同一法院的不同法官之间,仍然存在裁判标准不一的现象,不仅影响法院司法活动的严肃性和统一性,也影响了人民法院保障社会公平和正义职能的发挥。
  • 形成法官职业共同体:法律适用统一的一种路径选择——关于法律适用沟通交流机制的实证研究
  • 1.裁判的过程是法官主观认识的过程。首先,现有的理论与经验表明,在立法上制定一个包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典是不现实的。法律的确定性只是相对的,法律规范存在冲突、模糊、不周延、滞后甚至漏洞已是不争的事实。甚至说.规定明确的法律也需要解释。其次,法官是法律从文本走向行动、成为现实的桥梁和中介,可以说,没有法官对法律的适用,法律将永远停留在纸面上和理想中。一定意义上,法官对法律的认识能力与认识方式决定着一个裁判的结果状态,甚至于在现实主义法理学者那里,“这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身”。当然,法官的这种认识不是不受任何条件制约的,其要受到法律适用规则、先例判决、职业纪律等多方面的限制,这种限制往往以要求法官遵守程序规则、加强裁判文书说理,甚至是“错案追究”的形式加以保障和实现。但无论如何不能否认法官的主观认识对裁判结果形成的重要作用。
  • 欧洲各国最高法院保证法律统一解释的作用与机制
  • 法律条文(law in book)总是要在审判活动中通过法官的解释才能变成活的法(law in active),适用于具体案件、解决具体纠纷。而当前,各级法院法官由于对法律的不同理解和适用所造成的同案不同判问题.正损害着司法的公信力和权威性。事实上,包括同案不同判现象在内的法律统一适用问题直接体现和影响着民众的朴素公平观和正义观,关乎法制统一,也关系到司法保障社会公平正义功能的实现。只有完善的、系统的、体系化的机制才能保证各级法院法官对法律的统一理解、统一解释和统一适用。其中,最高法院在这一机制中应当而且有能力发挥重要作用和主导作用。本文拟以欧洲最高法院院长会议第十六届大会的总结性报告为基础就欧洲各国最高法院保证法律统一解释的相关制度作一介绍和评价,供我国完善相关制度借鉴参考。
  • 《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用
  • 最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),经最高人民法院审判委员会第1412次会议通过,已于2007年1月11日公布,自2007年2月1日起施行。本文拟对《解释》的制订背景、起草过程和主要内容进行概要的介绍.以便在司法实践中正确理解和适用。
  • 集体土地征收中的权力监督与权利保障
  • 一段时期,土地征收在全国各地广泛展开,最高峰时期全国具有6000多个“圈地性”的开发区,形成了一定程度上的开发区热、旅游开发热、房地产热,城乡结合部的农村的土地越来越多地被征收.因土地征收引发的纠纷逐年增加,并有愈演愈烈的趋势.有的地方甚至引起越级上访、群体上访、集团诉讼.给社会稳定带来隐患。党中央、国务院高度重视土地问题。在依法治国的今天.政府更加注重依法行政,群众越来越注重通过法律手段解决相关问题,随之诉讼到法院的土地征收纠纷案越来越多,土地案件列行政诉讼案件之最。全国平均每亩不足两万元的征地补偿与数十万元的土地出让价格的巨大反差,使失去赖以生存的土地的农民成为“三无人员”,成为农民上访的主要因素之一。本文从明晰土地征收补偿权利种类、征收土地补偿分配的原则及其司法救济等方面,构架土地征收权利保障及司法监督的思路,阐明“保护耕地的基本国策”真正落到实处的措施不仅仅在于强化土地行政管理.而且也需要强化司法监督、强化对被征地主体的权利补偿。即通过权力监督权力、权利监督权力,以阻止土地征收权的滥用.消除“三农”问题,为构建和谐社会奠定农村平安基础。
  • “后”刑事附带民事诉讼赔偿问题探析
  • 当前,法院在审理刑事附带民事诉讼案件时.对许多问题的处理都因法律规定不甚完善而存在较大争议。其中,因时间先后因素引起的赔偿争议.法院裁判标准更是高度不统一,这对确立和维护司法权威非常不利。因此,探讨此类问题的裁判标准很有必要。下文论及的几类争议均由时间因素引起,为明确和简化主题.笔者将之统称为“后”刑事附带民事诉讼赔偿问题。
  • 2007年《法律适用》“东营杯”征文启事
  • 论裁判的正当性基础以法律效果和社会效果的相互关系为视角
  • 当下,中国正处于社会变革转型时期.社会关系纷繁多变.社会矛盾和利益纷争日益呈现多元化的复杂样态。与之相随,社会主体对于司法正义的追求已逐步脱离单一层面的理解而被赋予了不同层面的期待。由此,在司法实践中,法官在作出裁判时常常面临着左右两难的境况。一方面。如果不折不扣地遵从现成的法律条文.单纯因循逻辑的演绎而获得的裁判.往往会因为缺乏对社会生活的积极回应而得不到广泛的认同.法官也会因此被质疑为机械的装置或是“自动售货机”:另一方面.如果法官在司法过程中并不纯粹拘泥于法律条文本身.反而过多考量法律的目的、社会流行的价值观、民众的预期及道义诉求等法律规则之外的价值因素,则又会招致恣意和任性的诟病.甚至将之直接与违法裁判、司法不公等敏感话题相牵连。裁判的正当性问题.不仅意指当事人、法律职业共同体及社会公众对法院裁判的价值认可和自觉服从,而且.它同时也必然隐含了对裁判的工具理性的要求.即裁判在遵从业已存在的法律规则体系的基础上,通过严格的内部程序获得,从而保持法律的确定性和可预期性。在司法实践中,法官作出裁判之时,当规范与价值、理性与经验、形式正义与实质正义等诸多因素汇集到一起并争相影响裁判的时候.法官当作何种取舍,遵循哪些原则?裁判的正当性如何得以实现?法律效果和社会效果的关系如何?怎样才能实现两者之间的有机统一?本文试从人们惯常所说的法律效果和社会效果的内涵及特征入手.探究裁判背后所依存的形式正义及实质正义的追求,并在此基础上,探索法律效果与社会效果之间有机统一的实现路径。
  • 司法层面犯罪构成体系的构建
  • 司法上犯罪构成体系是作为注释刑法学层面的内容而存在的。司法层面上所要解决的是依据立法上所设立的犯罪的规格和模型对社会中的具体行为成立犯罪的确证。如果说刑事立法是先于刑事司法而出现的,它主要是根据以往的社会生活经验.通过价值判断和价值选择对具有社会危害性的行为进行筛选后设立犯罪构成。那么对刑事司法而言,其任务就是面对正在发生并已成为事实的具有社会危害性的行为进行规范的评价和判断,其主要的工具就是司法上的犯罪构成。因此,刑事立法和刑事司法是两个不同领域的活动。而在立法上犯罪构成和司法上的犯罪构成上,其主要的区别就在于客体的地位上。
  • 股权转让若干审判实务问题
  • “关于股权转让纠纷的调研”是最高人民法院2005年重点调研课题之一,课题承担单位为广东省高级人民法院和上海市高级人民法院。本期选登的调研报告《股权转让若干审判实务问题》对股权转让的主要审判实务问题的收集、归纳和整理具有一定的代表性和典型性,解决问题的观点和思路也具有一定的可行性和操作性。
  • 我国刑事法领域中的“重刑”问题现状、成因及其弊端分析
  • 研究现行刑法的罪刑设置轻重,应当首先明确评价的标准。在这一点上,西方国家的一些经验是可供我们借鉴的。尽管中西方在法律文化传统、现实背景条件等方面存在一定的差异,他们的一些具体评判标准不完全适合于我国(如西方国家普遍以1年以上监禁刑作为重刑的标准,我国无论在理论界还是在实务上都难以认同)。但他们用于评价罪刑关系设置、刑罚结构轻重的总体标准及其观念,则仍然可取。因为,无论在具体标准上存在怎样的差异。对整体趋向的认识仍然是基本一致的。否则,我们就无法把握“历史发展趋势”的涵义究竟为何了。笔者认为。从我国立法和司法实际出发。以“3年以上有期徒刑”作为重刑的认定标准应该是能够被接受的,如果以“5年以上有期徒刑”为重刑(有人持这种主张),则可能有些不可思议。也与我们对3年以下有期徒刑的罪犯可以适用缓刑的诸多具体法律制度不相切合。评价刑罚设置轻重的标准应从以下几个方面去考虑:第一,死刑的数量及适用范围;死刑的废除和严格限制,已经成为世界性的趋势,因此。作为最重刑种的死刑在刑罚中所占的比重及适用范围,则最能直接反映刑罚结构的轻重倾向;第二,自由刑在刑法分则条文中所占比例的大小;因为在人的权利、自由观念日益凸现的当代社会.一个国家刑法中自由刑所占的比重,反映出这个国家对人的权利、自由的尊重程度。因此。人们自然以此作为评价刑罚结构轻重的重要标准;第三。罚金刑在刑罚体系中的地位及其适用状况;第四,刑罚的价值观念,主要是刑事政策思想的状况;应该肯定的是.刑法典中刑罚的配置状况。是刑罚观念的直接体现,而一个国家的主流刑罚观念(表现为立法者、司法者和一般民众),也能反映其刑罚价值取向的轻重状况。从以上几个方面关照我国现行的刑罚结构,我们认为,我国刑法应当被定性为重刑法典。
  • 《合伙企业法》修改的司法应对
  • 合伙制企业是人类社会最古老的企业组织形式之一,也是最灵活、最有生命力的企业组织形式之一。1997年我国就制定了《合伙企业法》(下称“旧《合伙企业法》”)对这一企业形式进行确认和规范。旧《合伙企业法》规定的合伙企业是指二个以上具有完全民事行为能力的自然人设立的、对合伙企业债务承担无限连带责任的普通合伙企业。随着经济的发展,尤其是“入世”后,旧《合伙企业法》的不足日益显现,其中对合伙企业设立主体和企业模式过于单一的规定。越来越成为制约合伙企业吸纳资金、扩大规模的重要瓶颈。市场经济体制的确立,要求为各类企业的生存发展提供更平等的机制和更广阔的空间。为此2006年8月全国人大常委会通过了《合伙企业法(修正案)》(下称“新《合伙企业法》”),对我国的合伙企业制度进行了修改完善.并将于2007年6月1日起施行。
  • 投保人告知义务之适用问题研究:以保险人和投保人的利益衡平为视角
  • 保险交易是一种以风险承担为内容的交易,保险人依赖投保人告知的内容评价风险,这是保险业赖以生成和合理营运的基石。但在保险实务中.投保人违反告知义务是保险人拒绝支付的主要抗辩.而主张已经履行如实告知义务则是投保人坚持的主要理由。基于此,笔者认为有必要对投保人告知义务的适用问题进行探讨.以期矫正保险人与投保人之间的利益失衡,促进我国保险业诚信有序交易秩序的建立与和谐健康发展。
  • 行政不作为引起的国家行政赔偿责任与物件致人损害的民事赔偿责任竞合处理初探:国有公共设施致人损害赔偿请求权的多元化选择
  • [案例一]某公司驾驶员缴纳公路管理费后驶入南京机场高速公路,途中因避让前方一捆塑料编织布撞上护栏,造成一死三伤、车辆严重损坏的交通事故。该公司提起民事诉讼,认为其因缴费与高速公路管理处形成合同关系,被告未履行提供安全服务的义务,应承担违约赔偿责任。被告辩称,本案应适用行政诉讼,且事发当日,巡查道路7次,已尽安全维护义务,不应承担赔偿责任。法院判令被告对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任,赔偿原告14万余元。
  • 独立民事速裁程序的制度探讨
  • 速裁,是我国法院在司法改革中独创的一种审判方式,在审判实践中发挥着显著的成效。其不但有鲜明的形式特征,在诉讼理念、价值追求上也与传统的诉讼有所不同,区别于目前的简易程序、审前准备及国外的小额诉讼程序。笔者认为,速裁实为中国法官对民事诉讼制度的独特贡献,目前有必要对其作进一步的理论深化。以期建立具有特色的速裁制度,最终将其独立为与简易程序、普通程序并行的审判程序。以程序经济、程序选择权、诉讼契约等理论为基石,结合当前我国法院速裁实践,笔者初步对速裁程序作以下的制度设计。
  • 名义车主民事责任之探究:兼议法律解释的方法
  • 名义车主是相对于事实车主即机动车的实际所有人而言,通常是指在公安机关交通管理部门注册登记为所有人,但又不实际支配、管理车辆,也不从车辆运行中获得利益的单位或个人。名义车主的出现可以是因为车辆被盗,但实际生活中最常见的还是因为车辆买卖、赠与转移所有权。双方当事人没有及时办理转移登记的手续。
  • 仲裁裁决被撤销或不予执行相关问题研究
  • 在一国的国内民商事仲裁(以下均简称为商事仲裁)实践中,当事人意思自治原则表现为双方约定以仲裁的形式解决将要发生或已经发生的民商事纠纷。然而,仲裁裁决作出后,如发生法定情形,仲裁裁决被撤销,原仲裁协议的效力如何?哪种后续救济措施是最恰当的?国际商事仲裁裁决(也称涉外商事仲裁裁决)能否被仲裁所在地国家的法院撤销或不予执行?上述问题在学界一直未能形成统一的认识,笔者拟从商事仲裁(包括国际商事仲裁)的学理的角度作进一步探究,为完善我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的相关规定提供若干参考意见。
  • 国内首例博士生招生录取案评析
  • 从1998年田永诉北京科技大学拒发毕业证、学位证行政诉讼案开辟司法审查介入高等教育之先河始,随着我国社会发展和法治进步,1999年刘燕文诉北京大学、北京大学学位评定委员会博士学位行政诉讼案.2000年杨金德诉上海财经大学案,2001年黄渊虎诉武汉大学履行法定职责案等教育纠纷案件日益增多,案情渐趋复杂。法院受理与否以及如何裁判。不仅直接关系到个案的公正,而且在很大程度上影响着人们对司法的看法以及对法治的认识,对于教育领域的法治化进程也有着十分重要的作用。2005年“林群英诉厦门大学博士生招生录取案”被称作“中国博士生招考第一案”,本期约请参与该案审理的法官李辉东、林伟斌与学者吴鹏围绕博士生招生录取行为是否可诉行政行为、录取条件的界定等问题展开探讨。希望给相关问题的研究及解决提供一个参考,也欢迎广大读者针对相关问题提出自己的真知灼见。
  • 人格符号的财产利益保护之法理思考
  • 原告中国人民解放军警卫第一师仪仗大队(以下简称三军仪仗队)为正团级单位,其主要任务是展现中国人民解放军海、陆、空三军的形象.担负迎送外国国家元首、政府首脑的仪仗司礼任务。被告深圳市信禾工艺品有限公司(以下简称信禾公司)通过宣传册、光盘、挂画等形式使用原告三军仪仗队的形象和名称。推销其生产的“红色八一步枪”和“将军佩剑”工艺品。2005年4月原告三军仪仗队在其海淀区驻地发现了被告的上述行为,并通过公证的方式进行了取证。原告认为被告的上述行为侵犯了其名称权、肖像权、名誉权,遂向北京市海淀区人民法院提起诉讼。要求被告停止侵权、赔礼道歉并按照被告侵权获利的数额赔偿原告损失248万元。被告信禾公司辩称。被告不是法人单位。其诉讼主体资格不适格,被告生产“红色八一步枪”和“将军佩剑”工艺品除了商业目的外.更多的是为了表达对中国人民解放军光荣革命传统的崇敬之情,是对革命精神的宣传和纪念,“三军仪仗队”不是原告的专用名词。被告使用“三军仪仗队”的名称是为了对产品原型相关历史进行介绍,是对客观事实的陈述,肖像权依法只能由自然人享有。原告并非自然人,其不享有肖像权,被告也不存在对原告三军仪仗队进行侮辱、诋毁或丑化等行为,原告的名誉没有受到损害。因此原告三军仪仗队的诉讼请求缺乏事实及法律依据,应予以驳回。
  • 博士生招生录取行为的可诉性及择优录取原则
  • 随着我国社会发展和法治进步.教育行政案件在司法实践中呈现出越来越多、越来越复杂的趋势。在2006年11月召开的全国法院立案审判实务座谈会上,最高人民法院副院长苏泽林说,鉴于我国教育行政申诉、仲裁制度与诉讼制度缺乏有机衔接。相关司法救济需逐步完善的客观情况,司法应把握好介入的条件和范围。对于因教育管理产生的纠纷,当事人应先行向教育行政部门申诉解决;对教育行政部门处理决定不服提起的行政诉讼.人民法院应当依法受理。
  • 厦门大学不录取林群英是否合法
  • 原告林群英诉被告厦门大学招生录取行政案,因其影响,在媒体中有“中国博士生招考第一案”之称。本文笔者着重从案件审理角度提出自己的看法。
  • 对完善我国行政诉讼制度的几点建议
  • 随着我国加入WTO,以及多年的审判实践,笔者认为我国《行政诉讼法》及司法解释中的部分条款,已不适应最高人民法院提出的“公正与效率”主题的要求.影响了我国行政诉讼制度的建立和完善。加快对我国《行政诉讼法》的修改与完善,建立适合我国国情的行政诉讼法律制度,为我国构建和谐社会和推进社会主义新农村建设提供有力的法律保护和司法保障,已是当务之急。
  • 论法国保证制度之比例原则及对我国司法完善的启示
  • 众所周知.与我国社会主义市场经济的发展和信用体系的不断完善相适应,各种担保的适用范围日渐扩大。其中,作为我国《担保法》所确认的人的担保形式——保证合同因其具有简便、低廉,又不影响当事人财产的占有和运用等优点更为人们所普遍接受。不论是企业经营所需的贷款业务,还是广大消费者的消费品信贷,保证合同均成为大家,尤其是贷款银行经常选择的担保类型。
  • [特别策划:法律统一适用机制的构建]
    法律统一适用机制再认识(蒋惠岭)
    和谐目标下探寻统一量刑标准的新路径——关于构建均衡量刑机制的思考(王如铁)
    关于构建上下级法院审判业务协调机制的若干思考(胡曙光 杨以生)
    形成法官职业共同体:法律适用统一的一种路径选择——关于法律适用沟通交流机制的实证研究
    欧洲各国最高法院保证法律统一解释的作用与机制(丁广宇)
    [新法新释]
    《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用(蒋志培 孔祥俊 王永昌)
    [法学论坛]
    集体土地征收中的权力监督与权利保障(王达)
    “后”刑事附带民事诉讼赔偿问题探析(袁正英)
    2007年《法律适用》“东营杯”征文启事
    论裁判的正当性基础以法律效果和社会效果的相互关系为视角(杜月秋)
    司法层面犯罪构成体系的构建
    [司法调研]
    股权转让若干审判实务问题(古锡麟 李洪堂)
    [法官说法]
    我国刑事法领域中的“重刑”问题现状、成因及其弊端分析(游伟)
    《合伙企业法》修改的司法应对(茆荣华 赵超)
    投保人告知义务之适用问题研究:以保险人和投保人的利益衡平为视角(曹志海 梅雪芳)
    行政不作为引起的国家行政赔偿责任与物件致人损害的民事赔偿责任竞合处理初探:国有公共设施致人损害赔偿请求权的多元化选择(邓志伟)
    [问题探讨]
    独立民事速裁程序的制度探讨(吴修新)
    名义车主民事责任之探究:兼议法律解释的方法
    仲裁裁决被撤销或不予执行相关问题研究(李为民)
    [案例分析]
    国内首例博士生招生录取案评析
    人格符号的财产利益保护之法理思考

    博士生招生录取行为的可诉性及择优录取原则(吴鹏)
    厦门大学不录取林群英是否合法(李辉东 林伟斌)
    对完善我国行政诉讼制度的几点建议(苏长权 张瑞)
    [国外司法]
    论法国保证制度之比例原则及对我国司法完善的启示(贾林青)
    《法律适用》封面

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