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  • 扩大行政诉讼受案范围的两条新路径 免费阅读 下载全文
  • 从比较视野看,扩大我国行政诉讼受案范围有两个新的途径:第一,修改《行政诉讼法》第2条规定,增加“其他公权力措施”作为行政诉讼受案范围的标准;第二,通过司法解释,扩大具体行政行为的内涵和外延,具体行政行为不仅包括行政主体作出的“最后的行政行为”,也包括行政主体作出的“其他公权力措施”,这些“其他公权力措施”通常表现为行政主体作出的准备行为或中间性的行为。
  • “依据”与“参照”真有区别吗——行政诉讼法中是否适用规章之检讨 免费阅读 下载全文
  • 对于法律、行政法规和地方性法规的有关规定,法院同样有权依照上位法优于下位法、新法优于旧法和特别法优于普通法的规则拒绝适用。所谓“法院对于法律、行政法规和地方性法规有必须适用的义务而只能拒绝适用规章”,不仅有悖基本法理,实际上也不可能。拒绝适用并不意味着司法审查,其本质上是司法权的题中应有之义。
  • 行政诉讼制度改革研究——行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用 免费阅读 下载全文
  • 行政权不得处分原理并没有被法制建设实践所推翻,也没有被理论所驳倒.行政争议的和解或调解并非基于也不必纠缠于行政权的可处分性,而是基于公众参与所发展起来的一项为处理各种行政争议进行事后协商和沟通,即组织相对人的补充性参与,促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的机制。基于公众参与而引入行政领域的诚实信用原则,要求行政机关和相对人信守承诺、禁止反悔。和解协议或调解协议中的承诺和合意,表明了当事人双方放弃争议权的意愿和得到保证履行的期待。法定机关对协议的强制执行不能基于承诺和合意本身的拘束力,而必须基于由法律明文规定的强制执行制度。
  • 限制被告取证还是明确证据能力——论行政诉讼法中限制被告取证规定的修改 免费阅读 下载全文
  • 《行政诉讼法》关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定,来源于行政程序中先取证后裁决的原则。《行政诉讼法》颁布以后,该原则得到了充分的阐释,对于行政机关树立程序意识和证据意识,发挥了非常积极的作用。但这一规定本身有不合诉讼法与行政法基本原理之处,应当进行修改。修改后的《行政诉讼法》应当删除现行法中关于限制被告取证的规定,亦无必要涉及代理人以及其他问题,只规定行政机关在作出行政行为以后所收集的证据,不得作为证明被诉行政行为合法的依据即可。
  • 行政诉讼举证责任转移的学理分析 免费阅读 下载全文
  • 举证责任是举证责任转移的前提和基础。从举证责任自身结构上分析,行政诉讼举证责任的转移可分为行为意义上的举证责任转移和结果意义上的举证责任转移。行政诉讼举证责任的转移实质是行政诉讼举证责任的另一种表现形式,是行政诉讼举证责任的一种动态分配。行政诉讼举证责任分配的动态条件主要是确立证明标准和证明距离。法官在行政诉讼中应正确理解行政诉讼举证的分配原则,并对举证责任转移履行阐明义务。
  • 我国股指期货法律制度的发展与完善:我国股指期货风险的法律控制——从宏观控制角度 免费阅读 下载全文
  • 股指期货在我国渐行渐进,如何做好股指期货的风险控制,是关系股指期货能否在我国顺利发展的重要因素。股指期货作为重要的金融衍生品,既有—般金融衍生品所具有的共同风险,又有自身的特殊风险。由于我国股票现货市场存在一定的结构性缺陷,而且缺少融券制度,加之我国股指期货的相关法律、法期及监管制度仍不完善,股指期货在我国又会产生特有的风险。监管层应注重股指期货的宏观市场风险控制,进一步调整和完善现货市场,增加A股市场权重股的流通量;及早推出股票现货市场融券制度,改变“单边市”现状;完善股指期货交易主体结构;完善股指期货立法,及相关制度建设;建立并完善股指期货三级监管制度及风险控制体系,即证监会县次、交易所层次及期货行业协会三个层次的风险监管制度及风险控制体系。
  • 我国股指期货三层监管体系的法律思考 免费阅读 下载全文
  • 金融期货作为现代金融衍生市场的重要组成部分,虽然没有证券市场的融资功能,但却以特有的风险管理改变着基础市场的格局。金融期货交易的复杂性和高杠杆性将考验投资者利益的保护力度和金融期货市场的稳匙陛,对风险内控机制提出了更高的挑战和要求。从以美国、日本、香港等为代表的海外金融期货市场监管模式并结合我国新颁布的《期货交易管理条例》来看,金融期货市场监管的最高目标是确立政府监管和行业自律管理相结合的体系,其成功的关键在于保证政府监管与行业自律的动态平衡。
  • 金融期货合同的法律属性研究——以股指期货合同为中心 免费阅读 下载全文
  • 金融期货合同是特殊的商事合同,与普通商事合同相比,其特殊性在于:合同条款由期货交易所设计并由期货监管部门审批、合同内容标准化;其与标准合同的区别在于:合同的制订主体不同、合同的签订过程不同、合同内容的区别、合同主体地位的区别、是否须经审批的区别;其与商品期货合同的区别即合同标的不同。由于期货合同的标准化特征,使人们忽略了期货合同的协议性,实际上,期货合同仍是当事人双方的意思表示一致,从合同内容上和合同交易过程中,可以看出期货合同的协议性质。金融期货合同一经签订,对双方当事人都产生法律约束力,即必须履行该期货合同,任何一方未能履行的,应承担相应的违约责任。
  • 股指期货强行平仓的法律性质与后果 免费阅读 下载全文
  • 关于强行平仓究竟是期货交易所、期货公司或全面结算会员的权利还是义务的问题,主要有权利说、义务说、权利转义务说三种不同的看法。权利转义务说原则上有其道理,但其对义务的阶段划分过于笼统,有必要进一步细分。未及时履行追加保证金义务而强平情况下,期货交易所强行平仓的性质可以根据期货公司保证金的丰盈情况划分为两个阶段,与此相对应的强行平仓的法律性质分别为附严格条件的权利和义务。期货公司强行平仓的性质可以根据客户保证金的丰盈情况划分为三个阶段,与此相对应的强行平仓的法律性质分别为一般的权利、附严格条件的权利和义务。期货交易所、特别结算会员、期货公司不按强行平仓的适用条件,擅自强行平仓的,构威违约与侵权的竞合的法律后果;而严格按照上述条件进行强行平仓造戍的损失,由会员或者客户自行承担。
  • 经济刑法立法模式之比较与选择 免费阅读 下载全文
  • 经济犯罪在我国是一种新的犯罪类型,由于其与相应的经济生活具有对应关系,因而必然会随经济生活的发展和变化呈现不断变化的态势。为应对经济犯罪,立法机关宜采用附属刑法方式在相关经济法中直接设置罪刑规范,从而在有效规制经济犯罪的同时保持刑法典的稳定性。
  • 为解决证券市场“老鼠仓”问题的若干立法建议 免费阅读 下载全文
  • 为依法规范和惩处证券市场中的“老鼠仓”问题,建议对刑法第185条之一第二款,即《刑法修正案(六)》第12条第二款进行修正,增加个人犯罪并栉正券公司增列为违法运用资金罪的犯罪主体。为使与之相关的法律条文配套适用,建议就此增加—份“两高”司法解释。
  • 农民土地权的法律保护问题探略 免费阅读 下载全文
  • 农民土地权的法律保护是关系到农村社会的稳定与发展的重要问题。我国目前农民土地权的法律保护不到位,具体表现为农民土地权属规定不明确,违法征用补偿不充分,救济途径不畅通。农民土地权的法律保护应当从立法上确立农民完整的土地权;执法上完善征用制度,明确公共利益的内涵,提高土地补偿标准,规范土地征用程序;司法上增强农村土地征用案件审判的实效性。
  • “不真正利他合同”研究——以《合同法》第64条为中心而展开 免费阅读 下载全文
  • “不真正利他合同”在本质上是合同的一种特殊履行方式,其中只实现了一次具有法律意义的财产给与。它与利他合同在法律构造上的本质差别在于,在利他合同中,基于债权人和债务人的约定,第三人获得针对债务人直接的履行请求权,并且在一次履行行为中结合了两次具有法律意义的财产给与《合同法》第64条规范了“不真正利他合同”。
  • 海峡两岸片面共犯理论比较研究 免费阅读 下载全文
  • 台湾地区以立法形式确立片面共犯,并将片面共犯的范围作出限制,即仅限于片面从犯(帮助犯),做到了片面共犯的法定性和明确性,但其对片面共犯之理论阐述还不够深入完善。我国大陆虽然在刑事立法上还没有正式确立片面共犯,但在我国大陆刑法理论中,从主客明相一致的角度出发,主张片面共犯的成立范围应有所扩大,理当包含片面实行犯、片面教唆犯及片面帮助犯三种形态,并在论证上更为周延,科学合理地林现了片面共犯的本质特征
  • 论公诉权的性质 免费阅读 下载全文
  • 完整的公诉权由刑事公诉权、行政公诉权和民事公诉权组成,这三种公诉权均具有法律监督叔的性质。刑事公诉权的性质主要体现在检察机关通过追究犯罪维护法律实施、监督侦查权、制约审判权等方面;行政公诉权的性质是由检察机关的宪法地位决定的,体现在制约行政权、纠正违法行政行为以保障法律实施等方面;民事公诉权的性质也是由检察机关的宪法地位决定的,体现在强制民事违法者守法、教育社会公众守法以及对行政权的强制性监督等几个方面。
  • 全球化视野中的马克思主义法律思想中国化 免费阅读 下载全文
  • 马克思主义法律思想体系是人类法律文化思想宝库中的瑰宝,中国共产党将马克思主义法律思想体系与中国法制建设的实践紧密结合,用以指导中国法律体系的建立和法学研究的发展,较好地实现了马克思主义法律思想中国化的历史使命。当今,在世界全球化的潮流之下,马克思主义法律思想并没有过时,其自身所蕴涵的全球化理念,使它成为全球化背景下进一步中国化的理论基础。
  • 通过法治迈向民生保障 免费阅读 下载全文
  • 民生对法治存在着依赖关系,保障民生需要发挥法治的功能,法治通过保障民权为民生保驾护航,中国国情决定了保障公民的就业劳动权、受教育权、劳动报酬权、社会保障权、安全权等是法治保障民生的关键和核心。我国民生法治建设取得了巨大成就,但与民生保障的要求仍有一定距离,加强法治建设、夯实民生保障的法治根基,是保障民生的基础工程,它要求从树立以人为本法治理念、完善保障民生的法律体系和切实施行保障民生的法律等方面进行努力。
  • 宪政民主与公民投票制度之设计 免费阅读 下载全文
  • 公民投票是指公民直接参与国家的立法运作程序,是直接民主的表现形式之一。宪政民主是一种修正了的民主,强调体现多数意志的民主也应受到宪政基本原则之约束。公民投票制度之设计也应与宪政民主的理念相契合:人民主权并不是指人民直接行使主权,代议民主与直接民主都是人民主权的表现,但适用的层次有所不同,国家层次的公民投票与地方层次的公民投票应有所不同;公民投票也应遵循权力分立原则,受到一定的限制;同时也应受到司法审查。
  • 论使馆不是“派遣国领土的延伸” 免费阅读 下载全文
  • 在我国,使馆—般被解释为“派遣国领土的延伸”或者派遣国的“拟制领土”。这种解释在国际法和各国刑法中是没有根据的。相对于主权来说,使馆所享有的特权和豁免权是一种低层次的和派生的权利,而不是最高的和绝对的权力。使馆的职责是特定的和有限的,它们的行使必须以不违反接受国法律和国际法为前提条件。至今尚未发现任何国家的刑法典将本国派驻国外使馆的地位与本国船舶和航空器的地位相并列,或者以任何其他方式将本国驻外使馆解释为本国领域。在任何国际公约中都找不到赋予一个国家对发生在本国驻外使馆内的犯罪以属地刑事管辖权的规定。根据国际法通行观点,驻外使馆不能够行使外交庇护权。
  • 商标法中“在先权利”条款的解释适用问题 免费阅读 下载全文
  • 解释商标法“在先权利”条款,关键在于明确该条的法律效果。该条款的解释适用问题,不仅涉及“在先权利”的范围界定问题,而且涉及“损害”的认定问题,后者常常被人忽视。在适用顺序上,大致而言,该条款与商标法其它条文构成类似于“普通法”和“特别法”的关系。理解该条款,最终要分析它在教义学上的归类,这就提醒我们要纠问该条款的立法目的。
  • 指使交通肇事者逃逸构成遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯——兼质疑周光权老师提出的“窝藏罪”说 免费阅读 下载全文
  • 司法解释规定指使者与受指使逃逸的交通肇事者构成交通肇事罪的共犯,因违背共俱陛的共犯理论而不具有合理性。认为指使者构成窝藏罪的观点,只是对事故发生时的受伤结果及相应司法机关追诉活动的妨害进行了刑法评价,而遗漏了对“因逃逸致人死亡”结果的评价,因此不具有合理性和必要性。根据被害人是否存在被牧叻的可能性的情况,肇事者还可能构成遗弃罪或不作为的故意杀人罪,指使者相应构成遗弃罪或故意杀人罪的裂唆犯。交通肇事罪的加重情节已经对正犯的遗弃行为或不作为的故意杀人行为进行了包括的刑罚评价,对肇事者无须另以遗弃罪或不作为的故意杀人罪定罪处罚。
  • 论刑事证明标准 免费阅读 下载全文
  • 刑事证明及其标准的内涵,是具有主观思维活动性和具体法律行为性的有机统一。以马克思主义哲学的“质量互变规律”,即“质、量、度”三维度,进一步探析刑事证明标准可以得出:刑事证明标准的“质”,即为标准性——法律真实(传统法律真实和现代法律真实);刑事证明标准的“量”,即为标准化——主观法律真实和客明法律真实及其层次化建构;刑事证明标准的“度”,即为现代化。
  • 检察官在刑事上诉审中的职能作用 免费阅读 下载全文
  • 检察官在刑事上诉审中的职能作用应当定位为依法履行法律监督职责,但在实践中,刑事上诉审检察官监督履职的范围和程序性保障不完整,一方面缺乏对一审未上诉、未抗诉案件以及二审法院书面审理案件的监督,另一方面在抗诉与上诉的设置上给予了抗诉以优势地位,监督的权利与义务缺乏对称性。为此,应当进一步明确刑事上诉审检察官的法律监督职能,分设公诉权和法律监督权,一审检察官仅行使公诉权,上诉审检察官全面履行法律监督权,以改变两项权能互相制肘的现状,同时应当扩大上诉审案件监督范围,全面、平等地履行法律监督职能。
  • 刑事证据开示的程序设计 免费阅读 下载全文
  • 理论界对证据开示原则探讨较多,对证据开示运作的具体操作程序则缺乏精细的探讨。以对抗式审判为视角的刑事证据开示正当程序的逻辑推演是:刑事证据开示必要性的前提是被告人不认罪而需要进行证据调查;正当的开示过程是法官主持双方开示;发现新证据出现隐藏证据应启动特别开示程序。刑事证据开示程序简化的主要内容:一是刑事证据开示与法官预审结合运用,二是自行开示法官验收。在我国现行刑事诉讼法规定的框架内进行刑事证据开示,可以参照上述开示基本模式进行程序设计。
  • 案件法官直判问题研究 免费阅读 下载全文
  • 赋予法官对发生在法庭上的藐视法庭案件直接判决的权力,是维护法庭尊严和权威的需要。法庭上法官直判案件实际上是审判权对公诉权的分割的例外,过多适用必然会侵害公诉权,违背现代诉讼制度的基本原则。为保证法官直判应用适当,防止或最大限度降低不良效应,对直判案件的范围必须设置适当的界限。同时,在法官直判案件中,应遵循一系列原则,使其受到法律的合理规制。在我国,由于历史上没有法官至上的传统,法庭尊严和权威未得到维护,导致司法实践中扰乱法庭秩序、证人拒绝出庭、判决拒绝执行等现象屡见不鲜,严重影响庭审的顺利进行和对判决的认同感和尊重。我国应确立藐视法庭罪,同时赋予法官对发生在法庭上的部分藐视法庭案件直接判决的权力,以树立法庭应有的尊严和权威。
  • 国外学者对独立董事制度的反思及其对我国的启示 免费阅读 下载全文
  • 欧美最近的公司法改革的一个重要内容是强化独立董事的作用,这种改革的方向和作用是令人质疑的。独立董事制度引进我国之后并没有取得明显的效果,这既有我国股权结构不同的原因,也有独立董事制度设计本身的原因。我国公司治理的改革,应当从强化股东参与控制公司和强化公司法上的程序性保护方面入手。
  • 论标罗诉讼要件理论的创立 免费阅读 下载全文
  • 诉讼要件是德国诉讼法学家标罗为建立其诉讼法律关系说而创造的概念。然而在近百年发展之后,诉讼要件已经完全脱离于诉讼法律关系理论,独自发展为德国等大陆法系国家重要的诉讼理论之一。标罗诉讼要件论的意义在于实体权利义务审理的前提被要件化,同时明确这些要件的种类、审理方式、顺序等方面,由此奠定了现代诉讼要件理论的核心内容。
  • 《政治与法律》征稿启事 免费阅读 下载全文
  • “经济刑法”栏目征稿启事 免费阅读 下载全文
  • [主题研讨—行政诉讼制度改革研究]
    扩大行政诉讼受案范围的两条新路径(朱应平)
    “依据”与“参照”真有区别吗——行政诉讼法中是否适用规章之检讨(赵清林)
    行政诉讼制度改革研究——行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用(叶必丰)
    限制被告取证还是明确证据能力——论行政诉讼法中限制被告取证规定的修改(林莉红)
    行政诉讼举证责任转移的学理分析(刘巍)
    [新问题笔谈—我国股指期货法律制度的发展与完善]
    我国股指期货法律制度的发展与完善:我国股指期货风险的法律控制——从宏观控制角度
    我国股指期货三层监管体系的法律思考(胡茂刚)
    金融期货合同的法律属性研究——以股指期货合同为中心(李明良)
    股指期货强行平仓的法律性质与后果(王海洋)
    [经济刑法]
    经济刑法立法模式之比较与选择
    为解决证券市场“老鼠仓”问题的若干立法建议(顾肖荣)
    [专论]
    农民土地权的法律保护问题探略(华学成)
    “不真正利他合同”研究——以《合同法》第64条为中心而展开(薛军)
    海峡两岸片面共犯理论比较研究(杨俊)
    论公诉权的性质(严明华 陈柏新 张少林)
    全球化视野中的马克思主义法律思想中国化(谢冬慧)
    通过法治迈向民生保障(何士青)
    宪政民主与公民投票制度之设计(田芳)
    [争鸣园地]
    论使馆不是“派遣国领土的延伸”(黄风 徐吉童)
    商标法中“在先权利”条款的解释适用问题(应振芳)
    指使交通肇事者逃逸构成遗弃罪或者故意杀人罪的教唆犯——兼质疑周光权老师提出的“窝藏罪”说(陈洪兵)
    论刑事证明标准
    [司法实务]
    检察官在刑事上诉审中的职能作用(石柏非)
    刑事证据开示的程序设计(马贵翔)
    案件法官直判问题研究(黄维智)
    [国外法学]
    国外学者对独立董事制度的反思及其对我国的启示(胡田野)
    论标罗诉讼要件理论的创立(孟涛 潘水良)

    《政治与法律》征稿启事
    “经济刑法”栏目征稿启事
    《政治与法律》封面
      2010年
    • 01

    主管单位:上海社会科学院

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    主  编:徐澜波

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