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  • “不完全作为”行政行为的法律性质及分类归属 免费阅读 收费下载
  • 由一个真实案件所反映出的不完全作为行政行为,到底是什么性质的行政行为、是合法的行政行为还是违法的行政行为、原告所主张的行政不作为为什么不被法院支持等问题引起理论与实务部门的广泛关注。理论界对行政不作为的界定具有代表性的观点均未涉及案例中的不完全作为的行政行为。这是作为和不作为的灰色地带。这种不完全作为的行为的归属不外乎有三种:依法作为、违法作为、行政不作为。经对比分析,在目前情况下,这种不完全作为的行为以行政法的基本原则——比例原则来评判更能站得住脚,但是,它的表象特征——“不作为”对一般人来说更容易理解和接受。因此,未来应进一步对行政不作为进行更深入的理论研究,丰富它的内涵和外延,待理论更成熟时,把它划为行政不作为领域。
  • 强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异 免费阅读 收费下载
  • 在我国司法实践中,对于强奸共同犯罪案件中部分共犯实施奸淫而部分共犯未奸淫得逞或者自动放弃奸淫行为的,对于未实施奸淫的共犯,或者认定为强奸既遂,或者认定为强奸未遂或者中止,判罚不一。在是否成立轮奸问题上,分歧也很大。判罚分歧的背后,涉及的是共犯责任基本理论问题的争论。中国共犯制度从实质上看,虽然应归属于“一元共犯制”,但共犯理论却受到德日等国“二元共犯制”理论的强势影响,并波及司法实践。分歧的根本原因是对中国现有共犯制度的性质与特点缺乏深入的了解,试图引入国外的共犯理论解决,反而造成判罚的混乱。中国现有的共犯制度对于强奸共同犯罪定罪量刑的分歧能够从容应对。对于强奸共同犯罪案件中,部分共犯实施奸淫而部分共犯未实施奸淫的,在定罪上应一体把握,“一部既遂,全部既遂”,在量刑上则应区别对待。轮奸是强奸罪加重情节,应以客观上是否真实存在为量刑适用的依据。
  • 我国基因资源地源披示制度的构建与完善——以各国立法规则模式为切入点 免费阅读 收费下载
  • 基因资源地源披示是基因资源知识产权保护的一种重要手段和方法,但国际上对基因资源地源披示规则进行系统研究并不深入。我国必须从各国地源披示立法规则模式的研究入手,针对我国基因资源保护立法现状和我国实情,论证采取科学可行的地源披示立法规则模式,并在此基础上建立和完善我国的基因资源地源披示具体规则制度体系。
  • 我国台湾地区2008年“涉外民事法律适用法修正草案”评述——兼论祖国大陆调整涉外民事关系的立法模式 免费阅读 收费下载
  • 经过多年论证,我国台湾地区终于形成了一份“涉外民事法律适用法修正草案”审议稿。与已经施行了55年的旧“法”相比,该草案既吸收了当代国际私法立法的最新发展,也兼顾了我国台湾地区已有的法律传统和法律文化。这种职舍模式值得祖国大陆借鉴。祖国大陆对涉外民事关系法律适用的立法讨论已有多年,是将其纳入民法中的一编还是颁布单行法规,抑或制定一部法典,至今没有定论。我们应该从“一国两制”的国情出发,选择适合于祖国大陆现有法律体系的涉外民事关系法律适用法。
  • 我国商业银行集团客户授信风险监管之难点及对策分析 免费阅读 收费下载
  • 对集团客户的风险管理是银行全面风险监管中的一个重要环节。虽然中国银监会已相应出台了专门性的规范文件,对我国商业银行集团客户风险的有效监管,我们还面临着诸多棘手的问题,这不仅源于企业集团自身的制度性阻碍,而且也更源于社会稳定要求下我国传统计划经济所延续下来的银行结构及风险管理体制上的缺陷。中国银监会必须在以下几个方面有创新式的作为:其一是要将银行并表监管的理念坚定不移地贯彻于总行与其分支机构的全程持续性监管之中;其二是规则的协调,中国银监会有必要用“同一借款人”的概念来替换“集团客户”之表述;其三是构建大额集团客户交易的定期报告制度。
  • 民事执行检察监督的制度设计 免费阅读 收费下载
  • 民事执行检察监督应当遵循全面监督、有限监督、依当事人中诉以及事后监督等四项康则;民事执行检察监督的范围包括错误的裁定、决定、违法强制执行行为以及徇私枉法行为;监督方式包括纠正意见、检察建议、纠正违法通知书以及刑事调查;相关的工作机制包括民事执行申诉案件的受理审查机制和保障机制等。
  • 业主委员会成立备案制度研究 免费阅读 收费下载
  • 备案制度是一种具有独立价值的监督性行政管理手段,由于规定的模糊和理论研究的欠缺,其制度含义并不确定。根据国务院《物业管理条例》的规定,业主委员会成立后应向当地房产行政主管部门申请备案,但备案制度规定的模糊常常引发小区业主委员会与房地产行政主管机关之间的对立与冲突,行政审判实践也因该备案规定的含混而难以把握备案制度中对行政机关具体行政行为的合法性审查。对此,基于市民社会与政治国家二重分立的背景,政府对业主自治应采取扶持、指导和监督的方针,对业主委员会成立的备案应采用有限审查的原则,对业主委员会成立的程序进行必要审查,并根据审查结果承认或限制业主委员会对外活动的主体资格以保证备案审查的监督有效性。
  • 经济犯罪之犯罪既遂与未遂——以我国刑法分则立法模式为视角 免费阅读 收费下载
  • 我国刑法分则对于许多经济犯罪采取了定量的立法模式,并且,对于诸多经济犯罪,还根据量的不同规定了不同的刑罚。这种立法模式给犯罪既遂、未遂的认定带来诸多争议。在承认我国刑法分则是以犯罪既遂为模式的前提下,应当认为刑法分则关于经济犯罪中所规定的“量”是犯罪既遂的标准。对于刑法分则中关于经济犯罪的“量”的理解,不应仅仅局限于客观方面,而应当结合主客观来认定。应当将犯罪既遂、未遂在刑罚适用上的区分,贯穿于我国刑法分则的定量、多档次量刑模式,以期更好地实现罪刑相适应。
  • “传销罪”罪名法定化之研究——兼评《刑法修正案(七)》(草案)中“组织领导传销罪” 免费阅读 收费下载
  • 2008年,我国《刑法修正案(七)》(草案)新增了“组织领导传销罪”。国外对传销罪普遍予以刑罚规制。我国新增传销犯罪有其必要性。该罪的设立应遵守适度和协调的原则。传销罪是指行为人组织策划或积极参与以销售产品或提供服务为幌子,以高额回报引诱人员加入,获利主要来源于发展人员所缴付的费用,而不是基于销售产品或提供服务之合理价格,扰乱市场秩序,情节严重应予刑罚处罚的行为。传销罪与集资诈骗罪、非法经营罪和诈骗罪存在差异。该草案设置的传销罪尚有需要完善之处。
  • 反腐成效的决定性要件:勤政机制和公众监督 免费阅读 收费下载
  • 与改革开放三十年相伴随的反腐防腐斗争,始终未能取得预期的效果,其原因当然是复杂的,但其根本症结还在于我们的政治体制中所存在的种种弊端构成了一个极易侵害公众利益和公民权利、阻碍公众对公共权力的监督、掩护腐败行为的“机制黑洞”。在此基础上所构建的现行的所谓的“以权力制约权力”的反腐防腐机制,难以抵御“官官相护”的体制性屏障。破解这道难题、消除这一“黑洞”的突破口,就要在全面深入的政治体制改革过程中,建立起一套严密有效的勤政机制,拓展公众监督的权利和渠道,并努力实现二者的有机对接。
  • 非政府组织社会责任探析 免费阅读 收费下载
  • 非政府组织已成为一个非常重要的领域。随着其数量、活动领域、社会影响等的不断发展,非政府组织已经成为政府、学者共同关注的领域,非政府组织已经成为权力结构的一部分。我国非政府组织的研究主要集中在政治学领域,法学领域对非政府组织的研究,特别是对非政府组织的社会责任,缺少应有的关注。从非政府组织的概念及其自律和他律整合属性出发,讨论非政府组织的社会责任及其多样性,很有必要。
  • 直辖市体制及其立法规制——兼论制定直辖市法的必要性 免费阅读 收费下载
  • 中国近30年的体制改革本质上是一种“中央主导型”的改革模式,改革开放的30年历程既是中央不断向地方释放政策性资源的过程,也是中央不断向地方下放权办性资源的过程。随着中央政策性资源和权力性资源释放空间的扁平化,中国改革模式有必要从“中央主导型”向“中央调控与地方创新结合型”转变;其中,汇聚了国家政治、文化和社会等方面优势资源的直辖市,已经具备了引领中国改革向纵深发展的能力和条件,如何充分发掘和发挥这种能力和条件,并充分认识其在中国未来体制改革中的引擎性地位,将足以影响国家改革模式的转变乃至整个改革向纵深发展。为此,制定专门的直辖市法,明确和规范直辖市的宪法地位及其与中央政府的相互关系,实属时势所必需。
  • 农业补贴社区化法律机制研究 免费阅读 收费下载
  • 传统农业向现代农业转型的重要内容是加大财政支农数量与提高农业补贴质量,以制度市场视角分析农业补贴制度,探究农业补贴低效化源于涉农补贴中间层主体的缺乏。权利群是同质同向和异质同向的权利集合,具有权利结构多元与价值取向同一的本质属性,农村社区与该本质属性相契合,农业补贴社区机制的选择可以最大发挥权利群功效。以利益机制、民主治理、弱者救助和绿色补贴为农业补贴社区化提供经济、政治、文化和生态支撑;遵从主体——行为——责任的法律思维,建构农业补贴社区主体法律制度、农业补贴的行为规范法律制度和农业补贴的法律责任制度。
  • 中国环境法中的软法现象探析 免费阅读 收费下载
  • 软法在中国环境法领域大量存在,并且呈现不断发展、增长的态势,它配合着由国家法构成的硬法机制,分别和共同发挥调整环境领域社会关系的功能。本文阐述了软法在中国环境法中的存在形式,以及迅速发展的原因,肯定了软法的存在是为了满足环境之治现实的需要,并且进一步对软法的作用进行了客观评析,提出中国环境法要充分发挥和利用软法的积极作用,抑制其消极作用,就必须通过对环境软法的创制和实施进行规范研究,全面提升环境软法的理性精神,从而全面实现环境法治的目标。
  • 论酌定减轻处罚制度及其完善 免费阅读 收费下载
  • 酌定减轻处罚制度对于促进量刑的公正性和合理化具有积极意义。由于现行立法规定的适用条件不够清晰、程序限制过严等因素,这一制度的实际适用率极低。为避免立法闲置现象,最大程度地发挥酌定减轻处罚制度的功用,应进一步修改完善现行立法,对案件“特殊情况”的范围予以明确界定,并改变酌定减轻处罚判决一律由最高人民法院核准的规定;同时,应健全和完善相关的量刑程序和量刑制度,促进量刑的规范化。
  • 公诉转自诉的法律困惑与完善构想 免费阅读 收费下载
  • 公诉转自诉是我国刑事诉讼法确立的一项起诉制度,因立法缺陷导致司法实践中困惑迭出。积极借鉴有关国家的立法和制度模式,在完善现行法律的基础上,采取扩大起诉主体、统一案件适用范围、为自诉人举证提供支持、设置自诉权行使的调控机制等方法与途径,来构建既有利于被害人诉权的实现,又能对公诉权形成有效制约的现代诉讼机制。
  • 法院调解制度基本理念的变迁及启示 免费阅读 收费下载
  • 法院调解是用和谐的方式来解决社会的矛盾冲突,与运用刚性的审判的方式解决纠纷与矛盾相比较,法院调解是经历了诉讼时代后社会的一种进步,同时也是社会文明程度提高的表现。我国法院调解制度经历了三个不同的历史时期,其基本理念也呈现出相应的变化。法院调解理念是法院调解制度的灵魂,并直接反应在具体的制度中,影响法院调解的实施方向。
  • “经济刑法”栏目及《经济刑法》征稿启事 免费阅读 免费下载
  • 对《建筑物区分所有权法律应用问题解释(征求意见稿)》的建言:论业主的法律界定——兼评(健筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第1条 免费阅读 收费下载
  • 建筑物区分所有权人是业主。基于合同行为而取得专有部分所有权的继受者,必须办理专有部分所有权移转登记才能成为业主。已办理专有部分所有权移转预告登记的登记权利人应当视为业主,已占有专有部分但未办理登记的继受者不是业主。应当区分业主和住户两个概念,赋予两者不同的权利义务。
  • 区分所有建筑物中专有部分与共有部分的划分——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第2条、第3条 免费阅读 收费下载
  • 以区分所有形态存在的建筑物之中专有部分与共有部分的划分,主要从两个角度去衡量:构造和功能。专有部分在构造上具有其独立性,在功能上系为个别业主所专用;共有部分在构造上表现为无法与其他部分相独立和区分,在功能上系为全体业主所共用,满足业主的公共利益。就此而言,《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》进一步明确了《物权法》中的有关规定,对于业主的专有部分界定了其独立性特征,对于业主的共有部分明确了其组成和公共场所、公有设施等范畴的涵义。这一司法解释对于解决有关物业纠纷、明确专有部分和共有部分之间的界分、增强《物权法》的可操作性,都将具有积极功效。
  • 建筑区划内绿地的权利归属研究——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第3条第1款 免费阅读 收费下载
  • 建筑区划内绿地的土地所有权由国家所有,不可能由业主共有;绿地之上的建设用地使用权,作为小区的共有部分,只能由业主共有,但可以在其上设定专有使用权。开发商与业主之间的商品房买卖合同中不能约定绿地的使用权归属,规划文件也无权规定绿地的使用权归属。
  • 试论业主表决权的确定——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第7条 免费阅读 收费下载
  • 业主表决权确定规则的设计应同时考虑建筑物区分所有权的物法性因素和人法性因素。就物法性因素,专有部分建筑面积占建筑物总建筑面积的比例起着决定作用,其中,专有部分建筑面积是指专有部分的套内建筑面积,建筑物总建筑面积是指各专有部分套内建筑面积之和;就人法性因素,小区内各专有部分的业主均享有平等的表决权,数人共有一专有部分者,视为一个业主;一人拥有数专有部分者,视为数个业主;建设单位未售出的专有部分,由建设单位行使相应数量的表决权。
  • 专项维修资金监管问题研究——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第12条 免费阅读 收费下载
  • 专项维修资金制度自创设以来,无论其安全性还是效率都饱受诟病。《物权法》与最高人民法院司法解释征求意见稿都试图通过肯定业主的知情权,来确保专项维修资金的安全。但是由于专项维修资金作为“准公共物品”的固有困境,以及现有法律规定在权利属性认定上的错位,加之知情权的相关规定不尽如人意,导致这些努力的成效并不显著。在当前法律框架下,信托模式的引入是一种值得肯定的尝试,尽管依然需要破除相关法律障碍。
  • 论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角 免费阅读 收费下载
  • 民事权利能力与诉讼权利能力应具有一致性。在实体法上,业主委员会应被界定为由全体业主组成之业主团体的执行机关与代表机关,相应地在程序法上具有当事人资格的应为业主团体而非业主委员会。除非另有约定,业主委员会代表业主团体提起诉讼时须经业主大会授权,其诉讼范围应限于保护业主的共同权益;对业主团体“怠于行使权利”须作出明确界定;基于原告资格与被告资格的一致性,业主团体亦应具有被告资格。
  • [争鸣园地]
    “不完全作为”行政行为的法律性质及分类归属(王兰玉)
    强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈“一元共犯制”与“二元共犯制”的实质差异(刘刚)
    [域外视野]
    我国基因资源地源披示制度的构建与完善——以各国立法规则模式为切入点
    我国台湾地区2008年“涉外民事法律适用法修正草案”评述——兼论祖国大陆调整涉外民事关系的立法模式(林燕萍)
    [实务研究]
    我国商业银行集团客户授信风险监管之难点及对策分析(黎四奇)
    民事执行检察监督的制度设计(张志平 郭宗才 葛飞鹰)
    业主委员会成立备案制度研究
    [经济刑法]
    经济犯罪之犯罪既遂与未遂——以我国刑法分则立法模式为视角(徐光华)
    “传销罪”罪名法定化之研究——兼评《刑法修正案(七)》(草案)中“组织领导传销罪”(詹庆)
    [专论]
    反腐成效的决定性要件:勤政机制和公众监督(那述宇)
    非政府组织社会责任探析(李清伟)
    直辖市体制及其立法规制——兼论制定直辖市法的必要性(江国华 李鹰)
    农业补贴社区化法律机制研究(江晓华)
    中国环境法中的软法现象探析(王晓田 傅学良 王轶坚)
    论酌定减轻处罚制度及其完善(冯卫国)
    公诉转自诉的法律困惑与完善构想(马进保 张丽辉)
    法院调解制度基本理念的变迁及启示(洪冬英)

    “经济刑法”栏目及《经济刑法》征稿启事
    [主题研讨]
    对《建筑物区分所有权法律应用问题解释(征求意见稿)》的建言:论业主的法律界定——兼评(健筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第1条(屈茂辉 周志芳)
    区分所有建筑物中专有部分与共有部分的划分——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第2条、第3条(石佳友)
    建筑区划内绿地的权利归属研究——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第3条第1款(高圣平)
    试论业主表决权的确定——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第7条
    专项维修资金监管问题研究——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第12条(金锦萍)
    论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角
    《政治与法律》封面
      2010年
    • 01

    主管单位:上海社会科学院

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    主  编:徐澜波

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