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文献检索:
  • 检察机关排除非法证据的规范——基于预防和排除的双重视角
  • “两院三部”的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对检察机关在审查逮捕和审查起诉中排除非法证据的责任和职权予以了明确。根据检察机关行使职能的多元化以及参与诉讼的全程性等特点,检察机关对非法证据的预防和排除均具有重要作用。因此,未来检察机关亦当从预防和排除非法证据的双重视角来加强在非法证据排除中的作用发挥,健全预防非法证据的措施以保证证据收集固定的合法性,规范排除非法证据的程序以实现证据审查判断的准确性。
  • 关于非法证据排除规则体系的若干问题思考
  • 在刑事诉讼中排除非法证据是维护司法公正的重要保障。我国“两高三部”于2010年5月发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》实施以来,理论界与实务界的反响很大,其中有不少质疑之声。有必要从理论上对此进行研究与评析,厘清其中的立法与司法的冲突原因,为进一步完善我国刑事证据立法提供可资借鉴的意见。
  • 非法证据排除规则的现实困境及其解决路径——基于“非法证据排除规则试点项目”的实践与思考
  • 随着“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的正式实施,期盼已久的刑事诉讼非法证据排除规则在我国从理论幕后走到实践前台。尽管在之前的理论研讨中,人们已经对非法证据排除规则运作时可能会出现的问题进行了充分的论证,但任何一项法律制度的优劣之处,只有经过实践才能得以检验。非法证据排除规则虽然在西方法治发达国家已经发展成为一项较为成熟的诉讼制度,但在我国的司法实践中仍是一块“处女地”。因而,通过实证试点,查找该制度存在的切实问题,有的放矢地提出解决问题的办法,对于全面推行该制度具有重要的参考价值。
  • 《非法证据排除规定》实施后续问题研究
  • 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布实施的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》标志着非法证据排除规则在我国的正式确立。考察我国的非法证据排除规则制定和实施情况,可以发现该规定存有疏漏,司法实践中仍有问题,特别是录音录像、律师帮助等相关配套制度也有待落实。为保障非法证据排除规则在我国顺利实施和发展,有必要对相关问题进行进一步研究。
  • 论发票犯罪的罪名整合与法定刑配置
  • 立法程序中的非逻辑因素、立法标准的混乱、立法技术的粗糙,导致我国刑法关于发票犯罪的罪名繁琐、冗长。不规范的用语和过于具体的规定,造成处罚漏洞和法律适用上的困惑。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚规定不规范,除徒增法律容量外毫无实益。罚金数额的规定不统一,可能造成罪刑失衡。严苛的法定刑,违背了危险犯轻于实害犯的配刑原理。应当以犯罪行为为标准,对发票犯罪的罪名进行整合;根据“严而不厉”的立法理念,对发票犯罪的法定刑予以重新配置。
  • 虚开增值税专用发票罪中介绍人地位与处罚之探讨
  • 在虚开增值税专用发票案中,介绍人一般系应受票单位之委托,为其介绍开票人。这种情况下,介绍人与受票单位之间系平等的民事关系,并非受票单位的员工,其行为不能认定为单位犯罪,而应认定为与受票单位构成共同犯罪。一般情况下,介绍人都可以认定为从犯,而不论其有无从中赚取开票费的差价。在认定其与受票单位构成共同犯罪且系从犯的基础上,对介绍人适用单位犯罪的量刑档次,更符合罪刑相适应的原则。
  • 如何在基本法框架下化解央港管辖权之争——以“中铁公司案”为例
  • 在中铁公司案审理中,香港法院与中央政府之间发生了管辖权之争。香港法院在未获得中央政府对“国家行为”证明书的情况下,单方受理了以刚果政府为被告的案件。其行为违背了基本法,僭越了本该由中央政府管辖的外交事项。香港法官的判词存在多处矛盾,难以自圆其说。该案的背后隐藏着:香港法院的管辖权与中央政府的认定权的冲突、由中英之间立场差异转化成的中港之间的冲突、“法官造法”与“立法主导”的冲突。从长远来看,中国已经加入《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,随着公约的生效,其立场必然转向有限豁免,这也给中央与香港立场的最终协调提供了“第三条道路”。
  • 论完整意义上的公民行政诉权的构建
  • 20多年行政诉讼实践表明,我国公民行政诉权有了长足进步,但目前还不完整,迫切需要构建完整意义上的公民行政诉权。完整意义上的公民行政诉权的本质是基本人权。行政诉权与诉权是属种关系,具有诉权的全部共性和鲜明特色。所谓公民行政诉权,是指行政活动中的公民根据行政诉讼法规定的程序,请求法院对有关行政纠纷予以公正审理并作出裁判的权利。完整意义上的公民行政诉权的要素是:主体为公民和具有国家行政职权的机关和组织;客体为行政诉权主体行使行政诉权所指向的对象;内容为起诉权(行政主体不享有)、请求得到公正审理及公正裁判权;义务主体为国家:与实体利益紧密相联,是独立的权利,不包含“胜诉权”。针对目前我国不完整的公民行政诉权表现,应从理论、立法、司法三个方面构建完整意义上的公民行政诉权。
  • 论《放贷人条例》制定的难点及其解决
  • 为促进我国民间融资的阳光化立法,中国人民银行2008年初拟《放贷人条例》草案,但因在监管机构、贷款利率及准入门槛的限制等方面存在争议而不能出台。应当借鉴境外的相关立法成果,通过明确监管机关,实施差别利率和浮动管理,区别设立放贷人门槛,设置民间放贷阳光化的备案措施以及放贷广告管理等的改进,推动我国放贷人立法的进行。
  • 论具体行政行为的竞合
  • 具体行政行为的竞合已经成为我国行政法治实践中的一个基本事实,对此,行政法学界和行政执法部门都必须给予高度的重视。然而,对于具体行政行为的竞合,目前我国学界并没有给出一个合乎逻辑的解释,这种现象究竟是一种正当的还是一种不当的行政法现象理论界也没有给予回答。基于此,对具体行政行为竞合涵义、类型进行分析并对引伸出的具体行政行为竞合的一系列法律问题进行研究,有重要的理论及实践价值。
  • 累犯成立条件中的若干问题研究
  • 特殊累犯的前后罪并不要求是同一性质的类罪。对于属于恐怖活动犯罪组织、黑社会性质组织成员的犯罪分子,认定是否为恐怖活动犯罪或者黑社会性质组织犯罪时,要坚持“整体”原则;对于不属于恐怖活动犯罪组织、黑社会性质组织成员的犯罪分子,认定为这两类犯罪时,要坚持“关联”原则。对于累犯中前罪的法域问题,按照我国刑法的规定应当承担刑事责任的,应当认定为“前罪”。一般累犯中“不满十八周岁的人犯罪”应当理解为是指行为人实施前罪时不满18周岁。对于同一犯罪行为的持续时间跨越行为人18周岁届满目期的,应当坚持“以已满18周岁对待为原则、以未满18周岁对待为例外”的原则。“不满十八周岁的人犯罪”是指行为人实施犯罪行为之时的年龄,对于行为人与被害人之间的行为具有互动性或者承继性的情形,应当以导致结果发生的行为实施完毕之时作为行为人年龄的确定依据。
  • 对行政诉讼之特质的梳理与反思——以与民事诉讼比较为视角
  • 行政诉讼与民事诉讼相比较具有何种特质是全面审视行政诉讼理论以及制度构建的一个基础性问题。我国的行政诉讼也面临着诸多困境,一个重要原因是理论上对行政诉讼的特质的认识不足,行政诉讼的本质特征在行政诉讼的立法与审判实践中并没有得到彰显。行政诉讼固有的特质主要表现为性质的多元性、审理对象的特殊性、审查强度的有限性、诉讼法律关系主体的特殊性、诉讼模式的职权性、诉讼类型的特殊性、协调结案的有限性等七个方面。充分认识行政诉讼的特殊性对我国行政诉讼理论体系的完善、行政诉讼法的修改以及行政审判实践的指导,具有一定的理论与现实价值。
  • 不当得利“没有合法根据”要件的证明责任分配
  • 在不当得利诉讼中,受益“没有合法根据”这一要件应由哪一方当事人负证明责任,理论和实务界均有不同看法。搜集审判实践中的若干案例进行分析,更见判决观点分歧,矛盾迭出。“没有合法根据”要件应由主张不当得利请求权之人负证明责任,这符合证明责任分配的一般原则,亦不会造成当事人间的利益失衡。经分析,相反的观点则难成立。对不当得利类型化,按不当得利不同类型分别理解“没有合法根据”要件,有助于深入理解其证明责任分配。
  • 美国环境公共信托理论及环境公益保护机制对我国的启示
  • 美国密执安大学的约瑟夫·萨克斯教授最旱将公共信托理论引入环境保护领域,创立了环境公共信托理论,在环境公共利益保护方面提出了一种新的理论构想和制度设计。环境公共信托理论是以保护环境公共利益为根本目的的一种公益信托理论。该理论通过确立环境资源的社会公共财产属性和双重所有权权属关系,明确政府作为管理、保护环境资源的法律责任主体,赋予公民以及后代人环境权,设置环境公益诉讼制度,借助司法力量监督环境法律的实施,以达到保护环境资源生态价值和环境公共利益的目的。环境公共信托理论的环境公益保护理论构想和制度设计,对提升我国的环境法制理念,促进我国的环境法制的完善具有重要的借鉴意义。
  • 名誉保护与言论自由的衡平:诽谤罪比较研究
  • 诽谤罪的比较研究应审度国内外立法规定,基于刑法理论与生活事实展开。我国诽谤罪的刑事立法、司法现状和理论研究差强人意,应站在民主宪政的高度,衡平名誉保护与言论自由的紧张关系,侧重保护宪法上最基本的言论自由,合理认定诽谤罪的成立条件开口刑罚范围。在解释论上,诽谤罪不适用于政府机关对象,限制对诽谤政府官员名誉的刑法保护,扩大适用于法人等团体和死者;名誉和诽谤事实等内容司法中应具体判定;诽谤罪的未遂不予处罚。在立法论上,应以独立条文规定诽谤罪;诽谤罪的构成要件应取消捏造行为的规定;可将通过印刷品、传媒等方式实施诽谤规定为加重法定刑;诽谤事实不限于虚假(作为例外,诽谤死者的事实必须是虚假的);可专条规定诽谤死者罪或在诽谤罪条文中增加一款规定诽谤死者的法定刑,并且明确限制可以提起告诉的死者亲属范围;应对诽谤不罚事由作出专门规定。诽谤罪的犯罪圈从长远来看应逐步限缩。
  • 论犯罪手段与死刑的限制适用
  • 犯罪手段情节在我国司法实践中对于死刑的适用具有相当影响,有时甚至起着关键作用。犯罪手段在很多情况下是作为酌定量刑情节的形态存在的,其在一定程度上反映出行为的社会危害性程度,对于死刑的限制适用具有重要意又。充分发挥犯罪手段在限制死刑适用中的作用,应着重从三个方面加以推进:一是严格把握“手段特别残忍”的认定标准;二是充分发挥犯罪手段温和情节对死刑适用的限制;三是正确考量“碎尸”情节对死.刑菇用拍影响
  • 论书证复制件的证据效力
  • 书证是诉讼尤其是民事、行政诉讼中最常运用的证据种类。现行法定证据种类中书证与其他证据种类发生重叠交叉,应重新厘定书证的内涵与外延。书证复制件在诉讼中也频繁出现,复制内容准确、复制方法科学形成的均是书证复制件。书证复制件的证据效力应从形式证据效力和实质证据效力来考量,法律应对书证复制件规定较为宽松的形式证据效力,对某些特殊的书证复制件由法律推定为具有与原件同等的实质证据效力。在法律没有规定的情况下书证复制件的实质证据效力由法官以利益平衡的原则进行自由裁量。
  • 量刑规范化改革的基础:以罪责为核心重构量刑原则
  • 我国刑法量刑原则存在着客观化判断有余、主观化考察不足与静止性判断过多、动态性分析不足的问题。罪责是在充分考量涉案行为及行为人基础上的责任确认,是刑法规范与社会价值并重评价下的对刑罚性质与量度进行确认的独立内容。在深入分析罪责概念的基础上,适度借鉴德国刑法量刑原则的合理内核,综合考量各种待量刑案件的个体化特质性因素,在量刑各个阶段融入矫正与预防指标,由不确定的罪责概念配之以刑罚规范与注重矫正、预防实效的社会价值规范,是对量刑原则进行优化的有效方式,也是实现刑罚规范及其判例实践追求的理性量刑的可行路径。
  • 《政治与法律》征稿启事
  • 《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办,将政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物,面向国内外公开发行。本刊设有“特稿”、“主题研讨”、“专题研究”、“经济刑法”、“立法研究”、“争鸣园地”、“实务研究”、“案例研究”、“域外视野”、“史论”等栏目,积极推介国内外法学研究的最新成果。现诚邀海内外的法学研究者、法律工作者来稿。
  • [主题研讨——关于非法证据排除规则的完善]
    检察机关排除非法证据的规范——基于预防和排除的双重视角(卞建林 李晶)
    关于非法证据排除规则体系的若干问题思考(叶青)
    非法证据排除规则的现实困境及其解决路径——基于“非法证据排除规则试点项目”的实践与思考(徐清宇)
    《非法证据排除规定》实施后续问题研究(杨宇冠[1] 杨恪[2])
    [经济刑法]
    论发票犯罪的罪名整合与法定刑配置(张胜全)
    虚开增值税专用发票罪中介绍人地位与处罚之探讨(李小文)
    [专论]
    如何在基本法框架下化解央港管辖权之争——以“中铁公司案”为例(孙煜华)
    论完整意义上的公民行政诉权的构建(李湘刚)
    论《放贷人条例》制定的难点及其解决(李有星 罗栩)
    论具体行政行为的竞合(田瑶)
    累犯成立条件中的若干问题研究(王飞跃)
    [争鸣园地]
    对行政诉讼之特质的梳理与反思——以与民事诉讼比较为视角(邓刚宏[1] 马立群[2])
    不当得利“没有合法根据”要件的证明责任分配(张心恬[1] 王文军[2] 陈蔚如[1])
    [域外视野]
    美国环境公共信托理论及环境公益保护机制对我国的启示(张颖)
    名誉保护与言论自由的衡平:诽谤罪比较研究(张开骏)
    [实务研究]
    论犯罪手段与死刑的限制适用(彭新林)
    论书证复制件的证据效力(洪冬英)
    量刑规范化改革的基础:以罪责为核心重构量刑原则(阮祝军 张铭训)

    《政治与法律》征稿启事
    《政治与法律》封面
      2010年
    • 01

    主管单位:上海社会科学院

    主办单位:上海社会科学院法学研究所

    主  编:徐澜波

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