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文献检索:
  • 中国法学向何处去(上)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲
  • 1978至2004年,中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题,而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答,并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。采用经过界定的“范式”分析概念,对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行深入探究。中国法学之所以无力引领中国法制发展,实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”;同时,这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题,最终导致了所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上,我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代,开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。
  • 在历史丛林里穿行的中国法理学
  • 在新中国法律制度发展的历史过程中,法理学经历了一次学问传统的“断裂”。进入20世纪90年代,中国法理学学问传统的裂痕在逐渐修复,法理学之自身“学术”因素得到强化,法理学者之“知识共同体意识”愈来愈得到彰显。但当代的法理学还面临西学强势如何因应、确立中国话语体系及研究范式、如何建立独创性理论的问题。未来的中国法理学应当培育世界知名的法理(哲)学家,应当形成具有中国风格和特色而又能够与世界法理(哲)学界展开对话的独创理论与学说体系,应当能够反映时代的自然科学和人文科学总体精神及其成就。
  • 西方法学理论的“中国表达”——从1980年代以后的“西方评介”看
  • 1980年代以后,作为西方法学理论的“中国表达”的一种重要方式,“西方思想评介”涉及了复杂的西方法学理论的“建构”、“想像”等问题。“建构”、“想像”中所包含的诸如“学术推进的目标缺席”、“知识评介者的学术权力支配”、“权威导引的单面作用”等又是应予细致剖解的学术机制。更为重要的问题也许在于在理解西方法学理论的过程中的背景知识的差异。通过对这些学术机制和背景知识的差异的理解,我们也许可以发现,为了实现西方法学理论的“真正中国进入”,从而推进中国法学研究,首先实现中国法学背景知识的变化涌动才是一个关键。
  • 传统司法中“人治”模式——从元杂剧中透视
  • 《元剧选》中以及明代的公案剧在原则上赞美清官司法的同时,不经意中也展示了这一司法人治模式的一系列局限,展现了这一模式的另一如今容易为人忽视的侧面:司法错误的严格责任;但这种严格责任不仅很难带来司法的改善,相反,在一定条件下,反而可能促使古代的司法官员更不负责任。
  • 当代中国公民社会的长成及其法治化
  • 公民社会理论主要致力于公民社会的结构性要素/特征和法律文化特征,以及公民社会和国家之间的关系之研究。通过对社会契约论的重新解读可以认识到经济与国家之间的互动关系将导致第三法域的形成。承认当前我们正经历法律体系从二元结构向三元结构的嬗变,确立独立于公法和私法的第三法域的法律地位,无疑是理论法学对现实的最佳回应。我们有理由期待公民社会合法性的确立、制度的创新和全新权利体系的架构。
  • 立法公正的实现与保障机制
  • 立法公正不仅包括立法程序上的公正,还包括立法的实体公正,而立法实体的公正则是经由程序公正而获得的。立法程序公正的基本要件是程序公开、程序参与、程序自治、程序中立、程序效率等。实现立法公正要进一步完善公众立法的直接参与制度、立法公开制度、立法回避制度以及立法听证制度等。
  • 最密切联系原则与我国的立法及实践
  • 最密切联系原则是冲突法发展的必然结果,是当代冲突法中一种生命力极强、在各国立法及其实践中普遍确立和运用的一种法律适用的重要理论原则。最密切联系原则的实质在于软化连接点,增强法律适用的灵活性,从而实现法律的根本性价值——公平、正义,最大限度地维护当事人的合法权益。我国在立法上确定了这一原则,但对这一原则的运用标准不够完善、具体,因此导致在我国司法实践中法官摸索办案的客观现实。最密切联系原则在我国应成为法律适用的基本原则,在司法实践的运用中应体现法的公平正义价值。
  • 对作为行政诉讼“通道”的功能性概念的再认识
  • 鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义,有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。借鉴德国的行政处分概念,可将“具体行政行为”称为“行政处理决定”或“行政处理行为”,以完善我国的行政诉讼制度。
  • 论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止
  • 以长远的眼光观之,死刑的命运必然是走向终结。就中国现阶段的综合情况而言,可以经历如下三个阶段逐步废止死刑:一是先行逐步废止非暴力犯罪的死刑;二是进一步在条件成熟时废止非致命犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑;三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时,全面废止死刑。目前,应及时将非暴力犯罪死刑的逐步废止问题提上日程。中国废止死刑之路,应以逐步而及时地废止非暴力犯罪的死刑为切入点。
  • 农民弱势群体的特殊法律保护——从农村土地承包法的视角
  • 通过家庭土地承包权的特殊规定,农村土地承包法对农民的经济生存权给予倾斜性保护,体现了现代社会对弱势群体社会保障的正义原则。但对侵犯土地承包权的救济问题,还应在扩大人民法院受案范围等方面进一步完善现行立法,以加强对农民的特殊法律保护。
  • 土地征收的私权保护——兼论我国土地立法的完善
  • 我国由于现行土地征收立法本身存在内在冲突和漏洞,又加观念、制度、操作等方面的问题,造成土地征收中公权侵害私权,产生了严重的社会后果。解决问题的根本出路在于:更新立法理念,贯彻私权保护原则;明确界定公共利益范围,严格限制征收权的滥用;开放农村建设用地市场,促进土地资源高效配置;健全土地征收程序,增强公开性、公正性;完善土地征收补偿制度等。
  • 股东出资形式多元化趋势下的劳务出资
  • 考察有限责任股东劳务出资的三种域外立法,只有最宽松的劳务出资立法例,才迎合了股东出资形式多元化的发展趋势,但在准允劳务出资时,不可忽视保障债务清偿、资本真实的配套措施的完备。若法律对劳务出资持支持态度,可以给予“干股”一个可行的解释,并能够有效解决在职工持股、股票期权推行中所面临的困境和尴尬。
  • 公司减资制度初探
  • 我国公司法的修订,迫切需要探讨减资制度的发展路径。“减资”之外延,在三种资本制度下,概念各异;就其内涵,减资分为实质性减资与形式性减资:前者导致净资产从公司流出;后者则仅仅是资本额减少,不发生净资产的流动。在减资过程中,尤其需要考量公司股东与债权人的利益。
  • 森林资源生态效益补偿制度简论
  • 随着人类与自然之间伦理关系的变革,承认自然具有内在价值及权利的观点已被接受。具体到森林资源生态效益补偿制度而言,其理论依据为:生态安全原则;权利之间协调发展原则;自然权利原则;生态正义原则。至于具体的森林资源生态效益补偿制度的资金筹措方式,可采用国家财政拨款、征收生态安全保险金等多种渠道。
  • 票据无因性研究
  • 票据的无因性原则是现代票据法的通例,惟我国票据法第10条等条款作了有因性规定。无论从立法例的参考、司法机关的态度、票据法理本身,还是从票据法条文之间的协调。以及维护票据和票据法特性上考虑,有因性对于票据是没有存在理由的。该第10条相关规定应予删除。今后票据有因性无因性的讨论应跳出该第10条的羁绊,提升研究的理论价值。
  • 对地方行政许可设定权的若干认识
  • 行政许可法关于地方行政许可设定权的立法原则,除合法、公开、公平、公正外,还包括行政许可权的严格控制与对地方的相对放权的统一,注重公正前提下的公正与效率相兼顾。行政许可法对行政许可概念、范围的界定尚待完善。行政许可应限于“附条件的法定权利”,属于监督性、管制性的行政行为,依特定的、明示的申请行为作出“许可”的行为,以及行政许可法第12条拟定的事项。
  • 初犯的刑法学界定
  • 初犯,在刑法学上应当界定为:行为人在第一次被有权司法机关以生效法律文书形式确定有罪之前实施的全部犯罪行为。初犯作为量刑情节,对司法实践具有重要意义,在某些案件中,初犯还是法定量刑情节。初犯的刑法学界定应当有别于犯罪学界定,因为两者研究的出发点和目的不同;刑法学上与“初犯”相对应的概念应是“再犯”,而不是“累犯”。初犯的刑法界定应当与相关法律法规紧密结合,还应当充分考虑初犯与再犯区别量刑的理论依据和基础,即犯罪人的人身危险性、是否受过刑法谴责性警告、对刑法制度的蔑视程度以及犯罪的社会因素等。
  • 确立我国刑事诉讼证据可采性规则体系的新思考
  • 刑事诉讼证据可采性规则是英美法系中重要的证据规则。从完善证据立法、推进司法改革的角度,我们应当确立具有中国特色的刑事诉讼证据可采性规则体系,该体系应当由不可采规则、有限可采规则、附条件可采规则和完全可采规则构成。
  • 刑事简易程序审判组织模式改革刍议
  • 确保司法公正,提高司法效率,是刑事简易程序审判组织模式改革的终极目标。刑事简易程序独任审判庭的“一审多助多书”组织运行模式,是北京市海淀区人民法院的改革尝试。这一审判组织由1名独任法官,4名法官助理和2名书记员组成。实践证明,这种对原有审判组织模式的改革是成功的:一是提高了审判效率和质量;二是排除了独任审判先入为主的弊端;三是突出了独任法官的主导地位;四是明确了法官助理和书记员的职责;五是降低了诉讼成本。
  • 从法律适用条款看冲突法对国际格式合同的规制
  • 国际格式合同分为国际示范合同和国际附和合同。随着各国对外民商事交往的发展,国际格式合同使用得越来越频繁。尤其是世界贸易组织的建立,服务贸易的迅猛发展,更是为国际格式合同的使用搭建了广阔平台。分析国际格式合同的法律适用条款,旨在冲突法方面规制格式合同,保护当事人的合法权益。
  • “问题与主义”中的“问题”——读《国际经济法学专论》
  • 自20世纪“五四”运动以降,中国理论界呈现了“问题与主义”之间的巨大分野,个中分殊使得所持论者成家、成言、成派。这种先决研究导向的对峙始终伴随着理论界的发展,或可与我们文化传统中在乎的名分、大统攸攸相关。然而在“百家争鸣、百花齐放”中恢复活力的中国法学界,“问题”与“主义”间的“杯葛”的确为复兴的法学研究贡献了氛围、繁荣乃至前进的动力。究竟什么是我们的研究范围?
  • 《政法论坛:中国政法大学学报》封面

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