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文献检索:
  • 从“人民主权”到“人权”——中国宪法学研究模式的变迁
  • 中国宪法学研究具有五个方面相互关联的转变。宪法学过去被认为是一种意识形态,现在正转变为一种相对中立的实证研究;宪法学过去主要是以自我为中心,肯定自己、否定别人,现在则对于外国的宪政理论和经验采取了更加谦虚平和的治学态度;宪法学过去只关注宪法文本的规定,现在则吸取了宪政发达国家的经验,强烈关注宪法文本的实际法律效力;宪法学过去仅注重阐释宪法文本所体现的某些抽象原则,现在则更关心宪法如何帮助我们解决实际生活中的具体问题;最后,宪法学过去将眼光放在“人民”、“国家”、“主权”等宏观概念,现在的焦点则转移到个人的宪法权利和体现于个案的宪法原则。中国宪法从“人民主权”到“人权”走过的历程,实际上标志着宪法学在方法论上从整体主义到个体主义的转变。这些相关转变表明,中国宪法学正在构建自己的以实用主义和实证主义为主导的理论体系。
  • “宪法政治”理论的时代课题——关于中国现代法治主义理论的另一个视角
  • 中国现时代处于一个“非常时期”,即有别于日常政治的宪法政治时期。因此,政治国家的问题是我国宪法的理论基础,目前法学界倡言的法治主义属于一种市民社会的规则之治,但如何把法律人的法律上升为政治家的法律,或者说如何处理民法与政治法的关系,是当前我们国家宪法政治所要解决的一个重要问题,而对此,欧洲大陆国家的公法理论和英美传统的阿克曼的宪法政治学说,为我们提供了一个可资借鉴的新视角。
  • 当代中国政治语境中的“群众”概念分析
  • 当代中国政治话语中的“群众”概念是传统文化中的“民”(或“臣民”)与西方民主理论中的“人民”相嫁接后,安顿在传统术语“群众”的外壳之中而形成的。同时,它也是西方群众理论在中国的变异,特别是对群众价值评判彻底颠覆的产物。作为承载丰富的政治文化意蕴的符号,“群众”是“人民”的不彻底的具体化,是“臣民”向“公民”的过渡环节。一方面,它超越了传统的臣民。但仍然承袭了臣民概念的某些内涵;另一方面,它也涵蕴着公民概念的某些妻素。但还不是真正意义上的公民。它是臣民与公民的融合。
  • 中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲
  • 1978年至2004年,中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题,而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一个没有中国法律理想图景的法学时代。据此,要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题给出回答,并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲,采用经过界定的“范式”分析概念,对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。中国法学之所以无力引领中国法制发展,实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”;同时,这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题,最终导致了作者所谓的“范式”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上,我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代,开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。
  • 非概念性法学中的事实、价值与行为
  • 作为大多数法学理论著述的一种范式,非概念性法学涵盖了十分丰富的内容,其目标,就是要陈述那些经得住反驳的、有知识旨趣的问题,以及法律及其后果的社会作用问题。所以,非概念性法学理论都是可证伪的。法学对话(kgal dialogue)则为检测非概念性法学理论提供了至关重要的途径。因而所有的主张(无论是明确的主张还是隐含的主张)都是法学对话参与者试图表达其不同观点的手段,而他们所要表达的这些截然不同的观点,莫过于以下三大类,即:事实、价值与行为。
  • 中国传统社会权力主导资源分配现象剖析
  • 中国传统社会特殊的体制结构决定了政治权力的中心和主导地位,形成了政治权力主导和支配经济资源分配及配置的局面。这首先表现为王朝建立之初的后革命时期的资源再分配过程中,其次也反映在各个王朝常态演进的各个时期里,其本质正是马克思所说的“权力捉弄财产”。这一情况的普遍存在,在中国古代不仅造成了市场的扭曲,还带来了根深蒂固的权力崇拜,给近代以来的中国现代化进程带来了严重的负面影响。
  • 受教育权的国家义务研究
  • 在国际人权法上,国家是促进和保护受教育权的基本义务主体。除承担尊重、保护和实施受教育权的一般性义务以外,国家还应承担建立和保护受教育权的具体义务和特别义务。另外,国家需承担确保国内教育和国际教育目的相符合以及为每一个人提供初等教育等核心义务。国家所承担的上述义务既是“渐进性”的,也是“即刻性”的,其实质性义务和程序性义务仍处于不对称性状态。
  • 经济体制变迁中的最高人民法院(1949—1978年)
  • 在计划经济体制下,最高人民法院的主要任务不是进行具体的经济决策,而是以不同形式为政治服务。最高人民法院在中央各机关关系中处于被边缘化的位置,甚至审判与行政权力并没有严格的界限。从经济变迁来看,计划经济体制导致最高人民法院过于集权化,进而加强对下级法院的控制;而在市场经济的形成过程中,最高人民法院与地方法院的关系需要从集权转向一定程度的分权,让各级法院都有一定的公共政筻制定权力。
  • 中国非刑罚化改革的否证性分析
  • 非刑罚化,是现代西方国家在推行刑罚制度改革中表现出的较一致的发展趋势。但是我国的刑罚改革不应简单照搬此模式。原因在于非刑罚化理论本身还存在一些缺陷和不足,而且从现实效果来看,该模式至今并未得到成功的证实。至少在目前,甚或是在相当长的一段时间里,非刑罚化的犯罪反应模式并不适合中国的国情。
  • 土地征收补偿制度研究
  • 土地征收补偿存在诸多问题,可借鉴国外经验,对补偿主体和权利人、补偿标准和范围、补偿方式和程序进行研究,并加强关于土地征收补偿制度的相关立法。
  • 经济法责任体系的二元结构及二重性
  • 经济法律关系的主体分为国家和具有一定经济功能的个体,参与经济活动的任何主体的经济违法行为,都同时损害了社会整体利益与某一个体的经济利益。与此相应,经济法律责任具有二元性与二重性,即同时承担公法责任及私法责任。
  • 论我国他物权体系的整合与重构
  • 他物权为我国物权法制定中的最大难点。物权法应从他物权制度的沿革、现状和存在缺陷入手,以财产所有权权能与财产所有权分离的基本次序和他物权内容的多寡状况为标准,对他物权体系全新构建和重新整合。控占权、占用权、用益权和经营权构成他物权的基本类型和科学体系。传统民法理论中所谓的担保物权并非单纯的物权,应将其从传统他物权体系中移离到其本应所处的地方——债的担保制度。
  • 自由主义:基于理性的政治论说
  • 无论我们对自由主义持何态度,都不可否认它是当今汉语学界的一种显学。由于各种原因,在学界占据主流地位的始终是20世纪后半期在西方兴起的以反思启蒙理性为着力点的、以哈耶克、波普和伯林等为主要代表的自由主义思潮。然而,由于对自由主义在西方发展脉络,尤其是自由主义之最初证成缺乏足够的了解,国内学人难以理解哈耶克等人何以要极力辩解自由主义不是建构理性主义,误认为其对“理性的滥用”之批判就是要批判理性本身,有些人甚至追随某些西方后现代主义思潮,断定自由主义抛弃理性仍能得到有力辩护。通过剖析格雷和罗蒂两个学案表明:自由主义之哲学论证离不开理性,否则或失去其本质或沦其为偶然,因为自由主义本为探求政治理性之学。不过,自由主义并非建构理性政治的惟一通途,肯定还存在着建立理性政治的其他通路需要我们去摸索。
  • 权力还是权利——采访权初论
  • 记者的采访权是一种社会公共权利;采访权的权源来自从表达权延伸出来的知情权,知情权的享有与行使有多种形式,但新闻媒体是公民实现知情权的主渠道。记者在实施采访权的过程中所存在的最大问题是无专门法律可依,此外还存在被拒绝、被腐蚀、受干扰或威胁、被殴打伤害、被驱逐或“封杀”,以及滥用采访权等等问题;记者的采访权能否实现,不仅直接关系到公民的知情权,而且关系到公民的其他诸多权利的实现,因此,保护采访权的实质是维护公民的政治权利。
  • 司法变更行为的运作与完善
  • 司法变更是行政权与司法权关系的最深刻体现,合理恰当地处理司法权与行政权的关系一定意义上在于对司法变更制度的完善。然而我国司法变更行为的运行并不尽人意。应通过司法变更运行现状的分析,从设计司法变更应遵循的原则、标准入手,进一步完善司法变更行为。
  • 完善公益征收征用法律制度的思考
  • 制定公益征收征用法,明确相关概念、界线,从而完善公益征收征用法律制度,已显迫切。公益征收征用的对象应包括无形资产和集体所有财产;公共利益应定位为不特定多数公众的共享性公益,应采用列举式立法例加以界定。
  • 国际人道法的定义
  • 国际法学界对“国际人道法”的定义存在着不同的理解,但其法律概念和特征都应当是一致的。狭义的国际人道法学说,片面地强调国际人道法与战争法的区别,并将它作为单独的法律体系;而广义的国际人道法学说,则把国际人道法与战争法融为一体;两种学说都有理论缺陷。国际人道法是战争法的一个组成部分,其与战争法的关系,既有联系又有区别,二者是辩证统一的。
  • 反腐败的国际刑事司法协助——《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的刑事司法协助体系
  • 在《联合国反腐败公约》生效并有效发挥作用之前,巴勒莫公约将是国际社会最为重要的打击腐败犯罪的国际公约之一,也是目前我国打击腐败犯罪,阻截“三外潮”所能利用的最有力国际法资源。
  • 新技术对专利实质条件制度的影响及其评价
  • 专利实质条件为发明创造获取专利保护的准入条件。受新技术的影响,专利实质条件趋向宽松,可专利保护主题范围不断扩大。考虑到我国目前的技术发展水平,在知识产权国际条约的框架内,我国应对新技术领域内的专利申请,严格各项专利实质务件的标准,防止专利保护门槛的降低,并积极参加有关国际条约的制订,维护发展中国家的利益。
  • 资产证券化项目融资模式的法律诠释
  • 资产证券化是国际项目融资模式之一,是联系项目和资本市场的重要纽带。项目融资中的项目资产具有预期收入较为稳定和变现性较差等特征,该特征不利于项目资金的及时融通。而证券具有发达的市场、完备的法律制度、投资者广泛、风险分散、便于融资等特征。基于二者的互补性,产生了资产证券化的融资模式。首先,项目资产通过真实交易,转让给特殊目的公司,是实现项目资产证券化的前提;其次,通过信用提高等法律手段,可以弱化投资者对项目资产变现性较差特征的关注,满足证券法的有关要求,促进资产证券化的进行;第三,合理的税法制度是降低项目融资成本、促进项目资产和资本互动的重要法律杠杆,是资产证券化的重要保证。以上三个方面是从法律角度诠释资产证券化的重要内容,同时这三个方面互为影响,缺一不可。
  • 让与担保之妥适性研究——我国物权法是否应当确立让与担保制度
  • 让与担保所起的主要作用是将抵押权的标的物范围扩大到动产之上,从而实现动产担保的非移转占有化以兼顾债权之确保的需求和担保提供人对担保物用益之需求。对于这一功能我国已经通过动产抵押制度得以实现,已经没有必要再进行重复的制度设计。让与担保的第二个功能是简化担保物权实现的程序降低交易成本,但是这一功能违反了担保法的基本精神——寻求债权人与债务人之间的利益平衡,从而违反正义观念,因为其实际上规避了流质禁止条款而对债务人形成压迫。让与担保的其他功能,则完全可以通过对现行担保方式进行一定程度之完善而得以实现,而物权法没有必要创设在我国根本没有根基的让与担保制度,否则只能是徒增麻烦而已。
  • 民事诉讼标的理论的再构筑
  • 诉讼标的的各家理论众说纷纭,没有形成强有力的通说。相反,由于各自研究的不断深入,反使得理论界出现了混乱。研究诉讼标的,不能只局限于学界中的各种理论,必须从立法和判例中去寻求新的路径,从实务中去考察法官遇到反映诉讼标的理论的案件时遵循的是什么样的原则,从而形成一套处理案件所一般适用的方法。
  • 认识论在诉讼证明问题上的适用
  • 认识论在诉讼证明问题上是有效的,但其合理使命限于阐明诉讼证明的本性如何,以及由此本性所规定的诉讼证明的方法,诉讼证明的本性及其方法规定了诉讼证明可能达到的程度。诉讼证明的认识论因素规定了诉讼证明不包含任何绝对客观的规定在自身之中,所能达到的只是使人建立确信,作为政策选择的证明标准只能在此前提下予以设定。
  • 比较民法史:力量与弱点——《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》评介
  • 《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》是黄宗智先生继《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》后,关于中国法律史的第二本专著。作为一个汉学家,从其学术脉络上看,他最先关注的是中国的社会经济史,并有《华北的小农经济与社会变迁》、《长江三角洲小农经济与社会变迁》等著作面世。20世纪80年代以来,他的研究领域逐渐转向法律史,原因是他认为,
  • [主题研讨]
    从“人民主权”到“人权”——中国宪法学研究模式的变迁(张千帆)
    “宪法政治”理论的时代课题——关于中国现代法治主义理论的另一个视角(高全喜)
    当代中国政治语境中的“群众”概念分析(丛日云)
    [论文]
    中国法学向何处去(中)——建构“中国法律理想图景”时代的论纲(邓正来)
    非概念性法学中的事实、价值与行为
    中国传统社会权力主导资源分配现象剖析(杨阳)
    受教育权的国家义务研究(杨成铭)
    经济体制变迁中的最高人民法院(1949—1978年)(侯猛)
    中国非刑罚化改革的否证性分析(衣家奇)
    土地征收补偿制度研究(薛刚凌 王霁霞)
    经济法责任体系的二元结构及二重性(刘水林)
    论我国他物权体系的整合与重构(王明锁)
    [评论]
    自由主义:基于理性的政治论说(张桂琳)
    权力还是权利——采访权初论(刘斌)
    司法变更行为的运作与完善(刘守仁 刘志峰)
    完善公益征收征用法律制度的思考(郑传坤 唐忠民)
    国际人道法的定义(王虎华)
    反腐败的国际刑事司法协助——《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的刑事司法协助体系(李蓉)
    新技术对专利实质条件制度的影响及其评价(陈丽苹)
    资产证券化项目融资模式的法律诠释(陈晶)
    让与担保之妥适性研究——我国物权法是否应当确立让与担保制度
    民事诉讼标的理论的再构筑(王娣 钦骏)
    认识论在诉讼证明问题上的适用(宋振武)
    [书评]
    比较民法史:力量与弱点——《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》评介(陈新宇)
    《政法论坛:中国政法大学学报》封面

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