设为首页 | 加入收藏
文献检索:
  • 中国法学知识的形态与反思(一)——略论中国法律制度的正当化问题
  • 2005年《政法论坛》基于学术立场,特辟专栏对1949年以后的中国政法学术研究现状展开了讨论,其中,邓正来教授的《中国法学向何处去》这篇长文所提出的“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”,“中国法学赖以为凭的支援性理据是什么”等问题引起了一系列争论、回应、批评甚或反批评。本刊认为,《中国法学向何处去》一文的意义至少指向了中国法学知识生产的主体性、能力、方式、技术等问题。勿庸置疑,这些问题关系着中国政法学术的体面与尊严。 为此,本刊特约请法学界不同学科的学人从自己的专业或研究领域出发,以“笔谈”的形式进一步拓展这种讨论。从本期开始,本刊将陆续登载这方面的稿件,并期待您的加入和赐稿。
  • 也说世界体系与中国法律的理想图景
  • 近来,围绕着邓正来教授所著《中国法学向何处去》提出的“中国为什么缺失自己的法律理想图景”的问题,已有学者发表了若干颇为值得我们进一步深入思考的话题。兹因《政法论坛》的约请,我想从历史与实践的角度谈谈自己的粗浅看法。必须郑重说明的是,这些看法既非评论,也非商榷,只是表达一下我自己的个人观点而已。
  • 中国法制现代化的方法论立场
  • 中国法制建设进程的深入和中国法学研究的表象繁荣很容易引发诸如构建“中国法律理想图景”或“如何面对中国法学”之类的理论省思,这种理论反思和自觉也构成了时下学界关于中国研究的西方化与本土化论争的一个组成部分,现代性精神的蔓延和全球化时代的来临,中国法律/法学的移植论和本土化正成为一个重心主题。讨论“中国法律理想图景”当然需要对当下中国法学业已形成的主导性法学流派(如权利本位论、法条主义、法律文化论、本土资源论等)作出评述甚或批判,但是否定只是建构的一种策略,不应像后现代主义者那样,解构的颠覆就是全部,是目的本身,没有重构的乐趣和责任。
  • 尚未破解的“礼法之争”难题
  • 1978年以来,中国法学枯木逢春,重新焕发出生命活力,中国法制现代化也开始了新的旅程。20余年的历史在人的一生中,不算短暂,但在一种文明的诞生、发展、成熟的历史长河中,不过是弹指一挥。也许百年历史(或一、两代人的历史)尚可勉强窥见一种文明轮回周期,或许可以借用人们常说的“盖棺论定”,法律文明也不例外。
  • 刑法知识的去苏俄化
  • 我国刑法的知识传统可以追溯到古代的律学,自清末刑法改革引入大陆法系刑法制度以后,律学传统为之中断。尤其是在新文化运动的影响下,作为刑法典载体的语言发生了由文言文到白话文的嬗变,由此而使依附于语言的律学知识难以在近代刑法学中发生实际功用。随着大陆法系刑法制度引入而泊来的德日刑法学知识,虽然在20世纪30、40年代曾经一度生成,但在1949年以后因政治原因随着国民党六法全书的废除而遭废黜。
  • 他域资源的反思与理想图景的缺失——当下中国刑事诉讼制度变革的理论质评
  • 邓正来先生的《中国法学向何处去》一文自登载于《政法论坛》(2005年第1-4期)始,即引起整个法学界的密切关注。邓先生采行“知识——法学”的进路对中国法学进行了整体性的批判,不仅对自1978年以降的中国法学受“西方现代化范式”支配的总体性现象提出质疑并予以否思,揭示出“这是一个没有中国法律理想图景的法学时代”,还对自觉研究“中国法律理想图景”的法学时代与自觉秉持“根据中国”的主体立场提出了召唤。
  • 构建协同主义的民事诉讼模式
  • 在20世纪80年代末到整个90年代,民事诉讼理论猛烈地批判中国超职权主义的诉讼模式,并把西方发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景,为审判方式改革描绘了当事人主义的前景,以寻求在当事人与法院之间关于事实发现、程序促进等方面的权限实行恰当的分配,使程序权利朝着当事人支配的方向发展。司法实践认同了这一观点并加以推广;我们进行多年的民事审判改革,就是确立西方现代化国家的“当事人主义模式”,如倡导了辩论主义的三原则,将英美对抗制的某些做法进入我们的法庭。核心做法是,把事实发现的责任交给当事人;法庭中立,只要适用法律并作出判决即可,民事纠纷即告解决。
  • “体系外国家”心态与中国国际法理论的贫困
  • 相对于西方国家而言,中国法学总体上处于后进的状态,其中,中国的国际法学也难以幸免。显然,对中国法学后进原因的一般性探讨,也适用于中国的国际法学。但在这里,笔者选取的是一个为中国国际法学所独有的截面,即从“体系外国家”的心态,分析长期以来中国国际法理论贫困化的特殊成因。
  • 对中国国际私法学术研究方法的点滴思考
  • 读了《政法论坛》刊载的邓正来教授《中国法学向何处去》的文章,颇有启发,邓教授在文章中提出的关于中国法学研究面临的问题,也是我国在部门法的研究中存在的,并且学界对此还没有清醒的认识。邓教授的思想促使本人对中国国际私法学的研究做了一些粗浅的反思。
  • 税法的移植与本土化问题
  • 任何一种具体的部门法律制度都是当下和未来中国社会生活秩序的一个组成部分,都将或可能折射和反映中国法律理想图景的色彩和光辉。有感于邓正来教授之《中国法学向何处去》一文所提问题的启示,笔者拟就近年来中国税收法制建设和税法理论研究的现状和问题,提出个人的一些判断和思考。
  • 经济法学现实地位与思索方法之考察
  • 至少在经济法学界的部分学者看来,当下的经济法学从来没有现在这样繁荣,笔者听到一些经济法学者甚至用“世界一流”来形容。这一论断并非自诩,而是有诸多的例证,如从经济法的理念到经济法的价值,从调整对象到调整方法,从法律关系到责任体系。这种繁荣的另一证据在于,自21世纪以来,经济法学硕士点、博士点迅速地增加,招生人数成倍扩大,同时造就了一大批中青年经济法学者。
  • 修辞论证的方法——以两份判决书为例
  • 修辞在法官论证中的作用十分重要。在具体论证中,法官往往充分利用唤起情感的修辞技巧,并且在判决书中修辞对论证具有构成性意义。此外,无论是修辞论证所重视的共识还是论证本身所反映的实践合理性,其合理性基础均是语用学规则。
  • 高考招生:从无区别对待到参与平等——对录取分数地区(民族)差异的宪法考量
  • 高考招生的无区别对待,即确立一个中立标准——考试分数来决定学生是否录取,虽然能够根除故意歧视,但不能消除事实歧视。而以消除事实歧视为目的的补偿平等、优先录取,只是特殊情况下采取的特殊措施,不具有普遍意义。高考招生平等保障,应是与正义社会相契合的参与平等,社会各基本派系(如民族、地域)都应有适当比例的合格考生接受高等教育。这意味着,当无区别对待招生损害了正义社会的基本要求,民族、地域因素在高考招生中就发挥重要的作用。
  • 利益衡量的界碑
  • 利益衡量作为当前法院判决疑难案件的常用方法存在滥用的可能性。利益衡量的滥用可分为“因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用”和“因超越利益衡量的边界而导致的滥用”,这两者性质不同,解决的途径也不同。为避免利益衡量“因超越利益衡量的边界而导致的滥用”,解决问题的基本理念是选择妥当的法律制度并在该制度内进行利益衡量,并且其结果应当与整个法律制度相协调,具体界碑包括:“法外空间”不应进行利益衡量;应在妥当的法律制度中进行利益衡量;应在同一法律关系中进行利益衡量;妥当的文义存在于法律制度中;选择妥当的法律规范作为衡量的依据;法律救济不能的案件不进行利益衡量。
  • 行政审判中的规则阐明问题研究
  • 规则阐明是司法活动的一项主要内容。法官在审理案件的过程中,解决一系列事实和法律问题,都遵循着一定的规则,发现和阐明这些规则,对提高案件质量、提升司法权威都具有十分积极的作用。行政审判有自身的特点,其纷繁的法律关系和复杂的行政管理活动,为行政法官进行规则阐明提供了广阔的空间,同时也提出了更高的要求。规则阐明是指法官对所要适用的规则进行解释,阐述其涵义,解释规则适用的情境、适用于本案的合理性,包括事实规则、法律规则、法理规则阐明。阐明基础有:行政法基本原则、行政行为构成、行政权与司法权关系、经验政策。阐明方法包括利益权衡、依法解释、区别与类推。中国应当构建现代司法规则阐明制度,完善裁判说理制度,设立规则阐明的激励机制,借鉴判例法制度合理因素,建立规则引用制度。
  • 环境法上的公正
  • 环境法的公正具有自己的特征,环境法上存在着区域公正,国际公正,社会公正和代际公正。区域公正是指在相关区域环境权利与义务的分配是否恰当平衡。国际公正涉及国与国之间享有环境的权利和国际环境义务的分担。社会公正要求将环境行为置于社会背景下认识和解决。代际公正要求现实环境问题的解决方案要考虑到下代人的利益。
  • 无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》
  • 有人认为中国传统司法是“卡迪司法”,台湾的张伟仁教授认为韦伯关于“卡迪司法”的命题并无确据,中国传统司法不属于“卡迪司法”的类型。本文认为“卡迪司法”的命题成立,中国传统司法基本上属于“卡迪司法”。如何评价中国传统的司法制度与观念,涉及如何把握法律的中西古今之维问题,也涉及当代中国法治的基本方向问题。当代中国法治应划分为三个维度,民生、民权和民心,它们分别与经济系统、政治领域和中国文化相对应,前两者是古今问题,重在现代的制度建构;后者主要是中西问题,重在复兴具有普遍价值的中国传统文化。现代的市场经济、民主宪政以及中国传统文化的三驾马车齐头并进将是中国法治现代化乃至整个现代化的必由之路。
  • 法的功能和法的作用辨异
  • 法的功能和法的作用是形式上相似而实质上有别的两个事物。法的功能是法所固有的内在属性,而法的作用是被赋予和设定的;法的功能是法所固有的稳定属性,而法的作用则需常有变动;法的功能是法所固有的应然属性,而法的作用则具有现实的指向。法的功能主要是描述性的,法律人应把握法的功能的天然禀性,尊重法的规律来发现和表述法的功能,使法的功能的潜质尽可能得以实现,而不要去做形式上所谓“充分发挥”而实质上则属于画蛇添足的徒劳工作。法的作用主要是规定性的,法律人应在充分利用既有条件的基础上,更好地创设和发挥法的作用,使其能够适合国家、社会和公民生活的实际需求。
  • 清末立宪中的满族因素
  • 学术界关于清末立宪的研究,主要纠缠于其是否为骗局,但是这并没有揭示该问题的实质。对满洲贵族而言,其关心的显然不是君主立宪制与君主制孰优孰劣的问题,而是宪政对其权力构成的根本挑战。令其为难的是:不实行宪政,清政府将被推翻;实行宪政,根据代议制原则,其亦将失去对政权的控制。因此,面临现实的困境,满清政府只能采取拖延策略,直至被推翻。
  • 被害人视角与刑法理论的重构
  • 被害人的公法主体地位的确立构成在刑事实体法领域引入被害人视角的正当性根据。整合规范的被害人视角之于刑事实体法具有重要的意义。它不仅将促成对刑罚、危害、刑事责任等基本范畴的重构,而且对刑事立法、刑法解释与司法推理具有指导作用,同时还影响到量刑理论及实务。
  • 程序正义的中国语境
  • 程序正义在中国的语境中已被曲解,这种曲解不仅与我国传统的法律文化中程序工具主义、纠问式诉讼模式、法治基础薄弱有很大关系,与现实的程序价值理念及立法与司法的严重脱节密切相连。中国语境下的“程序正义”既是我国在迈向法治社会进程中传统文化与制度的缺陷的现实表现,又是我国法治现代化的一种必然产物。中国要走向程序法治,不仅需要相应的人文环境和相关的法律制度作为支撑,还需要在程序法治的实践中不断地加以检验并修正自己。
  • 政治法的平衡结构——卢梭《社会契约论》中人民主权的建构原理
  • 卢梭《社会契约论》对人民主权原则的论证分为两步,以第2卷第7章为中界线,前面揭示其“主权——公意——公共利益”三位一体的道德内涵,后面阐释其实践的政治法平衡结构“主权者——政府——臣民”。本文尝试解读后者,主要关心三个问题:其一,在卢梭的体系中政府和主权者是什么关系?其二,如何维持政治体的平衡?其三,理想主义的平衡结构对于现代代议制民主的相关性是什么?研究表明,卢梭用他的连比例“主权者:政府=政府:臣民”把人民主权推到了逻辑的终点,为民主政治确立了一个完美的理想主义范型。尽管几乎是不可能实现的,但他的理想范型为正确理解代议制民主的有限性提供了一个批判的标准,并提醒我们隐藏在现代政治制度根源上的主权危机。
  • 康德的惩罚观:公正优先兼顾功利——读《法的形而上学原理》
  • 学界通常认为康德是一个极端报应论者,但实际上康德并不否认惩罚的功利价值,只是主张公正是惩罚正当性的首要根据,认为惩罚是国家的完全义务,与罪行相适应的惩罚是比例惩罚,被惩罚的主体应是责任主体。康德对赦免权利、死刑、善良违法和比例惩罚等问题的认识有自相矛盾之嫌。鉴于经验的复杂性,康德没有构建一个惩罚理论。马克思对康德的惩罚思想进行了批判,康德报应论的症结在于片面追求惩罚的形式正义,忽视了实质正义。
  • 义理大道,与人怎说?——法律方法问答录
  • 法律方法本是法律者的职场生存技艺,但在中国法学界却邂逅少数人知多于行,众多人远之,还有一些人在质疑。2006年6月的首届全国法学方法论论坛,再现了这三分景色。有幸被归人清谈者之列,笔者经年观景,也跋涉其中。今欲弃论文文体,放轻笔调,改以问答形式,摘录平时写生写意,或举轻至重,或去浓入淡,集中表达本人对法律方法的主要看法。
  • 也谈唐代法文化发达之隐因
  • 就中华民族法律文化领域而言,最为典型及为人称道者,当数唐朝的法文化。这个时代,英雄纷聚,豪杰辈出,武功赫赫,文采风流。典章文物、法律制度,至此时代已经臻于完善,同时交通中外,流传四海,成就中华法系!
  • 单位规章对法律实效之影响
  • 在中国社会,“单位”不仅是一个人们熟知的日常词汇,也是一种常见的社会存在物。曾几何时,单位在中国社会里高度发达而成为一种制度,中国的政治、经济和文化生活均被打上了深刻的单位烙印。即使现在,随着社会的变迁,典型的单位时代虽已成为过去,但单位因素对社会生活的影响仍挥之不去。因此,在中国社会研究法律实效问题就不能不考虑单位因素。一项法律制度实施后,在特定的单位场域内未必能产生如立法者所期望的效果,单位犹如物理学上的一个光学棱镜,将进入单位场域的国家法律进行一定程度的“折射”,从而使法律的实效发生变化。在此过程中,单位规章发挥着重要作用。本文将重点探讨单位规章对法律实效的影响及作用机制。
  • 缔造学术精品 传播学术之本——中国政法大学出版社精品学术丛书推介
  • 民国时期,是中国近代法学的奠基时期。该时期,不仅出版了一批有分量的专著,如王世杰、钱端升著《比较宪法》、胡长清著《中国民法总论》、黄右昌著《罗马法与现代》、杨鸿烈著《中国法律发达史》、程树德著《九朝律考》、瞿同祖著《中国法律与中国社会》等,也推出了约四百余种外国法学译著,如穗积陈重的《法律进化论》、孟罗·斯密的《欧陆法律发达史》等,它们是中国近代法学遗产的重要组成部分。
  • [主题研讨]
    中国法学知识的形态与反思(一)——略论中国法律制度的正当化问题(葛洪义)
    也说世界体系与中国法律的理想图景(徐忠明)
    中国法制现代化的方法论立场(夏锦文)
    尚未破解的“礼法之争”难题(张仁善)
    刑法知识的去苏俄化(陈兴良)
    他域资源的反思与理想图景的缺失——当下中国刑事诉讼制度变革的理论质评
    构建协同主义的民事诉讼模式(肖建华)
    “体系外国家”心态与中国国际法理论的贫困(徐崇利)
    对中国国际私法学术研究方法的点滴思考(杜新丽)
    税法的移植与本土化问题(廖益新)
    经济法学现实地位与思索方法之考察(吴越)
    [论文]
    修辞论证的方法——以两份判决书为例(蔡琳)
    高考招生:从无区别对待到参与平等——对录取分数地区(民族)差异的宪法考量(王柱国)
    利益衡量的界碑(梁上上)
    行政审判中的规则阐明问题研究
    环境法上的公正(龚瑜)
    [评论]
    无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》(高鸿钧)
    法的功能和法的作用辨异(周旺生)
    清末立宪中的满族因素(田东奎)
    被害人视角与刑法理论的重构(劳东燕)
    程序正义的中国语境(孙洪坤)
    [书评]
    政治法的平衡结构——卢梭《社会契约论》中人民主权的建构原理(陈端洪)
    康德的惩罚观:公正优先兼顾功利——读《法的形而上学原理》(王立峰)
    [学术对话]
    义理大道,与人怎说?——法律方法问答录(郑永流)
    [文选]
    也谈唐代法文化发达之隐因(宋玲)
    单位规章对法律实效之影响(梁兴国)

    缔造学术精品 传播学术之本——中国政法大学出版社精品学术丛书推介
    《政法论坛:中国政法大学学报》封面

    关于我们 | 网站声明 | 合作伙伴 | 联系方式
    金月芽期刊网 2017 触屏版 电脑版 京ICP备13008804号-2