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文献检索:
  • 取证程序的改革:离婚法的合理与不合理实践
  • 通过对从东南沿海R县抽样所得的45个案例的分析,可以看出近年取证程序改革对离婚法运作所起的作用。从毛泽东时代的主要由审判员调查取证变为今天主要由当事人举证的制度,导致了一系列的未予后果。其中,有不合理的官僚主义化的只重程序不顾实质的后果,以及不起实际作用的证人制度,也有合理的符合新社会经济现实的书面取证,以及倾向无过错离婚的做法。要改进当前的弊端,需要明确当事人主义取证制度并不完全适用于民事案件与调解制度。旧实质正义的取证和法庭调解制度,仍在起一定的积极作用,应该予以认可,有选择地援用和推进,与当事人举证制度并用,不应盲从于今天主流的“现代化”法律形式主义模式。
  • 名誉权、言论自由和宪法抗辩
  • 陈永贵亲属诉吴思、《北京青年报》一案涉及了我国名誉权制度的诸多方面。该案为思考公共人物与非公共人物的区分、死者的名誉权、言论自由与名誉权的冲突等问题提供了新的契机。考虑到媒体管制不可能在短时间内取消的现状,在名誉权问题上,应该放弃对言论自由与名誉权进行平衡的流行主张。如果从完善名誉侵权的基本要件入手,也就是说,从非常技术性的角度入手,建立相对完善的名誉权体系,那将能够在一定程度上约束司法的恣意,改变现行名誉权制度设计所带来的胜者通吃的局面。
  • 中国重整程序与和解程序的功能及构造
  • 重整程序与和解程序的建构是中国破产制度完善的重要标志。为了有效地实现企业的重整,并利于今后的审判实践,学界有必要从解释论和立法论的视角对两种程序的功能及构造进行深入的考察。
  • 破产保全制度的合理设置
  • 破产保全制度对保证破产程序顺利进行、保障债权人利益、预防破产欺诈等方面发挥着重要功能作用。比照2004年联合国《破产法立法指南草案》、美国《破产法》独具特色的“自动冻结”制度、日本2005年新《破产法》破产程序开始以前的破产保全措施,我国现行《企业破产法》没有重视破产保全制度的设置,在破产保全开始时间、破产保全范围、临时破产管理人或保全管理人的设定等方面,都存在一定缺陷。建议有关司法解释应对我国破产保全制度的设置予以完善。
  • 刑事审判监督机制论
  • 我国现行的由公诉人直接对刑事庭审活动履行监督职能的做法,既存在理论上的困惑,又会弱化监督的效果,还可能产生检察机关“既当运动员又当裁判员”的假象而授人以柄;法院和检察院同为生效刑事裁判的监督主体,更与现代刑事诉讼构造原理相悖;刑事裁判监督中的“确有错误”抽象模糊,不能为刑事裁判监督提供具体标准。要确保刑事审判监督发挥督促法律正确实施的功效,就必然要对现行刑事审判监督机制的各要素进行修正,使刑事审判监督机制的运行,能发挥维护法院审判权威和促进司法公正的双重效能。
  • 方法论视野中的法律体系与体系思维
  • 法律规范必须体系化才能维护法的秩序价值和正义价值。针对法律体系的建构,不同学派在方法选择上存在分歧,概念法学借助于抽象概念建构体系;利益法学以利益裁断间的关联为切入点建构体系;而评价法学则选择法律原则进行体系建构。为了维护法律秩序的统一性,立法者、执法者和司法者均应自觉贯彻体系思维,法学研究工作者也应致力于法学中的体系性研究。
  • 南京国民政府时期(1927—1937)金融统制探略
  • 从1927年南京国民政府成立到1937年抗日战争爆发,蒋介石和南京国民政府一直将控制金融业作为其重要目标之一。在继承孙中山和南京临时政府一些政策措施的基础上,在执掌南京国民政府过程中,蒋介石形成了系统的”金融统制”思想,并通过制定金融法规、整理公债、改组银行体系、币制改革等,建立和确立起金融统制。其中某些思想和制度仍具有一定的研究和借鉴价值。
  • 中国传统法律文化中是否存在自然法思想
  • 自然法可以为我们所认知,是以承认哲学意义上本体的存在为前提的。如果根本上就不承认有本体,当然也无从谈论自然法了。实证主义法学不讨论法律的终极原因,就是因为“经验实证主义”和“实用主义”等哲学,根本不承认有超越性的“绝对”实在,自然也就拒绝去认知“本体”。中国传统文化中的“天”、“天命”和“道”等形而上概念均具有绝对价值的地位,是自然法思想中最基本最有活力的概念。中国传统法律文化中蕴含了丰富的自然法思想,对自然法的认知,不仅无分古今,而且也无分中外,中西方先哲从自身文化出发,赋予自然法以“逻格斯”、“理性”、“上帝”以及“最高正义”、“道”等名词,其本质是论证宇宙本体的存在及其对人类社会的影响,所追求的是本体与人内在本性的统一。
  • 事后抢劫的共犯
  • 事后抢劫由盗窃、诈骗、抢夺等前行为与暴力、以暴力相威胁的后行为构成;中途知情者参与后行为的,成立事后抢劫的共犯;没有参与实施前行为的人,中途独立实施后行为的,不成立事后抢劫;共同实施前行为的一方独立实施后行为的,应根据共同犯罪的成立条件,判断另一方是否成立事后抢劫的共犯;无责任者与有责任者共同事后抢劫的,应在认定成立“共同犯罪”的前提下,对有责任者贯彻部分实行全部责任的原则,对无责任者以缺乏责任为由,不以犯罪论处。
  • 公司的外交保护
  • 外交保护作为习惯国际法的一项规则在解决国际争端中发挥着一定的作用。对于公司来说,只有其国籍国才能行使外交保护。公司国籍国是指公司依照其法律成立的国家,但若公司与另一国有更密切联系(受其国民控制,在成立地国没有实质性商业活动,管理总部和财务控制权位于该国),则该国可视为国籍国。对于股东来说,若是其自身的权利受到侵害,可以寻求股东国籍国行使外交保护,若是公司的权利受到损害,只有当公司依据成立地法不再存在时,股东国籍国才能行使外交保护权。
  • 现代型民事诉讼的结构和功能
  • 现代型民事诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种崭新的民事诉讼理念和相关的诉讼程序制度安排,具有区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能。中国现代型纠纷的解决必须克服制度供给不足和司法政策瓶颈等多重障碍,在构建和谐社会的背帚下积极推行司法能动主义策略,从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。
  • 宽严相济在惩治恐怖主义犯罪中的运用
  • 宽严相济的刑事政策是我国一项基本刑事政策,它对惩治包括恐怖主义犯罪在内的一切犯罪均具有指导性意义。“严”是惩治恐怖主义犯罪的基调,但亦不应忽视“宽”的一面,注重“相济”才能达到最优的反恐效果。宽严相济的刑事政策与我国反恐基本政策、两少一宽的刑事政策之间均存在密切联系。宽严相济的刑事政策不仅指导刑法立法,而且对刑事司法也存在指导作用,具体包括依法从重从快、突出重点、区别对待、保障人权等。
  • 森林资源物权的双重性与公共权力的介入
  • 《物权法》、《森林法》和《农村土地承包法》等法律确立了森林资源物权是一种具有直接支配力和排他力的私权利,具有绝对性,同时也明确了森林资源物权的权利人在行使其物权时必须保护环境,合理开发与利用资源,森林资源物权因而又具有相对性。其根本原因在于森林资源物权与公共利益密切相关,其本身具有的特殊生态价值决定了它具有鲜明的公共品性,使得它在得到严格保护和尊重的同时,最终不能对抗公共利益和政府主管部门的依法管制,更不能对抗森林资源本身所肩负的生态保护义务。由此,必须首先理顺森林资源物权的公私权界,确保公共权力的管制合理合法,最终实现既保障个人物权的有效行使,又满足该物权的社会化要求这一生态法制目标。
  • 新中国的非登记结婚制度研究
  • 新中国其实存在着登记结婚和非登记结婚两种结婚的形式要件。依据现行的相关法律文件,对于1994年2月1日已经符合结婚实质要件的非登记结婚来说,其内容是双方同意结婚和双方以夫妻相待、共同生活达到较长期间以及对外宣告彼此为夫妻;对于此后符合结婚实质要件的非登记结婚来说,其内容还有补办结婚登记这一因素。依据现行的法律文件,非登记结婚具有与登记结婚相同的法律效力,不过,非登记婚姻的离婚更加容易。我国现行的非登记结婚制度在构成要件、效力、离婚等方面还存在着若干不足,需要加以完善。
  • 从“外国法制史”到“世界法律通史”——高校现行“外国法制史”体系改革刍议
  • “外国法制史”在法学教育和法学学科布局中被边缘化是不争的事实,其固有的体系缺陷,割裂了法律历史发展的客观进程,也割裂了中国与世界法律发展的内在联系,应适时变革为“世界法律通史”,并构筑新型的世界法律史学体系。
  • 商业贿赂罪及其特殊侦查手段
  • 商业贿赂罪不是一个独立罪名,而是商业领域中各种贿赂犯罪的集合名称,包括发生在商业领域中的行贿罪、受贿罪和介绍贿赂罪。商业贿赂罪的侦查特点与其他普通刑事犯罪有显著的不同,但我国法律并没有赋予侦查机关对商业贿赂罪的特殊侦查手段,因而难以适应打击商业贿赂罪的需要。已经成立的中国国家预防腐败局,除了具有预防商业贿赂罪等腐败犯罪的职能之外,还应具有侦查腐败犯罪的职能。法律应赋予其对腐败犯罪具有机动侦查权、特别侦查权以及使用诱惑侦查、技术侦查等特殊侦查手段的权力。
  • 电子商务诚信缺失与诚信的构建
  • 电子商务的产生和发展给我国市场经济带来巨大活力的同时,由于电子商务具有虚拟现实的特征,加之我国目前尚未建立有效的诚信机制,电子商务活动中违背诚信的行为比比皆是,诚信缺失已严重阻碍了电子商务的健康发展,因此,诚信不得不成为我国发展电子商务必须高度重视的问题。电子商务诚信建设是一项复杂的社会系统工程,它不仅需要提高公民的法律素质,增强公民的诚信观念,以营造社会诚信大环境,而且必须从法制高度着手,完善立法、强化司法、加强政府监管和行业自律,构建电子商务诚信机制,以维护电子商务的正常秩序,促进电子商务的健康发展。
  • 本刊启事
  • 为形式法治理论辩护——兼评《法治:理念与制度》
  • 形式法治理论与实质法治理论的分野与争论,乃是二战以来国际法学界法治研究中最具理论对抗性的方面,并且正在成为当前中国法学界法治研究中可能引发激烈论辩的领域。二战以来,西方法学界中来自不同理论阵营的许多著名的法律思想家,如富勒、罗尔斯、菲尼斯、拉兹、萨默斯等人,对实质法治理论提出了挑战,倡导或奉守形式法治理论。改革开放以来,在没有意识到形式法治理论与实质法治理论之分的情况下,中国法学界中绝大多数学者所提出的法治理论实际上都属于实质法治理论。
  • 清代契约法对土地买卖的规制——以红契制度为中心的考察
  • 作为中国最后一个封建王朝,清代在总结宋、元、明历朝法律制度的基础上,形成了丰富而有特色的民事法律;而规制商品流通和权利转移的契约法,在清代民法体系中也取得了长足的进步。清代契约法的发达是与土地所有权的急剧转移分不开的,通过对土地买卖的主体、程序、效力等方面的规制,使清代契约法形成了独有的时代特色。由于清代土地买卖契约的最终表现形式是国家认可的一纸红契,所以契约法对土地买卖规制的落脚点即是清代的红契制度;因此,考察红契制度不仅可以看到清代契约法的运作特点,而且也能看到土地买卖对一个社会的经济生活的深刻影响。
  • 刑事证据法中的人道伦理
  • 法律的道德化和道德的法律化是现代法律的发展趋势,法律与道德互动为法治奠定了深厚的伦理基础。法治不仅是“法”之治,更是“善法”之治,体现人道精神是“善法”的核心价值之一。刑事证据法在打击犯罪与保障人权之间所面临的多重价值冲突,成为立法和理论研究的难题。刑事证据法应体现哪些价值?在各种价值冲突中如何进行平衡与选择?刑事证据法的“善”又如何体现?所有这些问题的回答,都离不开刑事证据法伦理的深入研究。
  • 中国法学会案例研究专业委员会成立仪式暨典型案例与法治建设研讨会综述
  • 2007年12月22日,中国法学会案例研究专业委员会成立仪式暨典型案例与法治建设研讨会在清华大学法学院隆重举行。会议选举了委员会第一届理事会、常务理事会,并召开典型案例与法治建设研讨会。中国法学会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中华全国律师协会等有关方面的领导和京内部分著名专家出席了会议。
  • 《政法论坛:中国政法大学学报》封面

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