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文献检索:
  • 论现代民族国家是一个法律共同体
  • 主权概念构成了现代民族国家的核心内容,最为典型地表达了这一政治共同体的法理属性,而主权及其组织形态必须具有自己普遍主义的法律形式,不仅说明了民族国家是特定共同体的历史-文化归属的法权满足形式,而且表明了一切法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。立法者及其洪典存乎其间,因应时势,整合民族国家,不外乎求将整个国族编织而成法律共同体,蔚为关于身份建构、地缘政治、民族认同及其文化单元的普遍主义的法律结构。在此语境下,近代中国的百年奋斗旨在“救国、建国”,即将传统帝制中国拔转为现代民族国家,决定了现代中国必定是一个法律共同体,表现为关于中国与中国人的身份建构、地缘政治、民族认同和文化单元的抽象一体性法权安排。
  • 法制变革年代的诉讼话语与知识变迁——从民国时期的诉讼指导用书切入
  • 18世纪中叶以来为官方所禁的讼师秘本,在民国初期又重新被不少书局刊刻与销售,但是到1920年代以后,它们曾经一度恢复的市场,又为另一类新式诉讼指导用书所取代。这两类诉讼指导用书均是以传授撰状技巧、提供状式范本为主要内容,其间的最大区别在于,新式诉讼指导用书明确以法律适用为争点,强调据法争讼,而旧式讼师秘本则倾向于运用冤抑控诉的策略,注重以情动人。民国时期出版的诉讼指导用书所展示的示范性诉讼话语之微妙转变(道德话语衰落与法律话语兴起),同时在另一层面上反映了其时发生在司法场域中的知识转型。而这一切,都源自于近代法律教育所传播的专业知识,逐渐落实到司法场域参与人身上所引发的效应。透过这些看似细微的诉讼话语变迁,我们可以从另一个角度重新审视1920年代以后中国司法所经历的艰难但深刻的现代转型。
  • 人的独立意识:分析社会治理模式变迁的一个视角
  • 社会治理模式的变迁与人的独立意识之间存在着一定的对应关系,由于人的独立意识的不断成长,人对社会控制的服从经历了一个从自发、自觉到被迫的过程,与此相适应,社会治理模式变迁的一般规律应当是由宗教治理、道德治理到法律治理。但是东西方社会在发展中,其社会治理模式的变迁都发生了一定的偏离。西方社会宗教治理模式发展得非常完善,并从中培育出现代法治观念;我国传统的社会治理模式则表现出早衰的宗教治理、强化的道德治理和弱化的法律治理等特征,这对我国后世的社会治理有很大影响。我国目前社会治理模式正在经历由法制向法治的变迁,注重个人独立意识成长的趋势,加强对个人自由和权利意识的培养和保护将有利于我国的法治实现。
  • 不可回避的存在——解读中国古代社会刑事和解
  • 虽然由于刑事法律文献资料绝大多数都以记载国家正统的刑事立法与刑事司法为已任,而使作为在国家刑事诉讼体制之外存在的一种民间活动或司法过程中一种非法定方式的刑事和解,很难找到相应的系统充分的历史文献直接加以论证;同时,由于现代刑事法史学的研究对象通常也只限于国家刑事法律与正规刑事司法的演变发展,故而分散的、个体化、地方化、非法定常规化的被害人与犯罪人之间的刑事和解,也因难以进入研究者的视野或受到其关注而缺乏系统的引证资料。但是,借助于对中国社会长期制度变迁的考察并通过分析中国传统社会文化、法律文化所反映的社会现实,即可确认刑事和解在中国古代社会具有存在的合理性和必然性。
  • 以“治道”为视角论法家与儒家的关系
  • 中国先秦学术的精华在先秦诸子之学。先秦诸子之学是“治道”(即治国之道)之学。学者们对于先秦诸子派别的分类不一,有的分为六家,有的分为九流,然而其中最主要的派别,只有四家,即儒、法、墨、道。在这四家中,法家较为后起,然而自法家产生以后,法家在保持法治这一学术根基的前提下,充分汲取了其他各家的学术精华,博采众长,在先秦的百家争鸣中异军突起,卓然超群,逐渐取得与儒、道、墨家相抗衡的地位并一度占据优势,同时又给予相当影响于其他各家。以下仅以“治道”为视角分析和论证法家与儒家的差异,儒家对法家的影响以及法家对儒家的影响。
  • 用益债权——新概念的提出与探析
  • 理论上和法律上只有用益物权的概念,对债权性的用益权没有相应的概念。“用益债权”是创新概念,是用益物权的对称。用益债权有自己的体系。以用益债权审视既有的有关规则,则是一个新的视角。
  • 私权与公权界限模糊领域的规则——合约安排与第三种强制
  • 私权与公权界限模糊领域很难找到维持其秩序的现成的正式规则,却仍然处于基本有序的状态,其中最重要的原因是合约安排与第三种强制在其中发挥着重要作用。合约安排是私权与公权界限模糊领域具有普遍性的人类行为选择,由此达成对社会秩序的自然安排。第三种强制是对合约选择和安排的规定化,它具有弥补社会规则不敷施用的特殊功能,是对于法律与道德二元规则观的突破与补救,是合约安排得以进行的不可或缺的外在条件。合约安排是第三种强制得以存在的客观依据,第三种强制是合约安排及由此产生的合约选择的作用形式。因而合约安排与第三种强制构成了私权与公权界限模糊领域的规则,承认这点既可解决现实问题与防止“法律帝国主义”,也可促进社会法治。
  • 有关商业贿赂犯罪治理中的话语表达
  • 商业贿赂犯罪治理话语中的法理研究指涉现象形态上的价值选择、立法过程中的规则定制和制度保障意义上的实施机制三个基本向度。在不同的维度上,商业贿赂犯罪治理具有不同的内容表现。其中,在现象形态上,商业贿赂犯罪治理的价值特征表现为一系列的价值选择;在立法过程上,商业贿赂犯罪治理表现为明确的、连续的、稳定的规则定位、竞争与解释;在制度保障意义上,关键是建立一套完善的法律实施机制。经由此三个维度,商业贿赂犯罪治理方能被完整地加以解读与诠释,才能确立起商业贿赂犯罪治理实践中特定的利益关系,拓宽治理主体的活动或发展的现实空间。
  • 票据诉讼抗辩
  • 票据诉讼抗辩,是票据诉讼活动的重要内容,是票据诉讼被告在诉讼中实现有效防御的重要手段。票据抗辩的界定、票据抗辩的构成以及票据抗辩的法定事由均是票据诉讼理论研究和司法实践中的重要问题。
  • 论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件
  • 核心卡特尔是世界各国公认的最严重的竞争违法行为,打击核心卡特尔已经成为主要市场经济国家竞争机构的首要工作任务。由于核心卡特尔行为具有很强的隐蔽性,竞争机构传统上采用的调查和办案手段往往对其无法奏效。为了解决这一问题,各国纷纷制定了从内部瓦解卡特尔、鼓励卡特尔参与者自首的宽大方案。根据各国宽大方案,中请人必须满足一系列条件才能获得宽大,在这些条件中,申请时间是最为核心的因素之一。
  • 《证据科学文库》2008年度受理公告
  • 文化产品、版权保护与贸易规则
  • 文化产品是含有文化内容的商品。既不等同于文物,也不等同于一般物品。这一双重性质引起了贸易政策上的分歧,决定了贸易规则的一般性与特殊性。世界贸易组织规则更强调贸易自由性,而联合国教科文组织规则更强调文化的自由交流与多样性。各国对文化政策和管理措施享有文化主权。知识产权规则也规范着文化产品的贸易。发展文化产品贸易应利用科学技术创造出反映自己文化价值的多样化的具有竞争力的产品。
  • 犯罪人的本质属性辨析
  • 犯罪人与未犯罪者的差异是什么,一直是犯罪心理学家们所关心的。从犯罪行为的社会属性与法律属性上,我们很容易得出对其特征的描述,而从犯罪人本体角度去认识,尚难以发现特征的显著差异。从人格的角度去认识犯罪人,是我们发现犯罪人本质特征的视角,但在明确人格作用的同时,不可忽略情境、情绪、社会关系等变量的作用,同时有必要研究犯罪人的人格机制。
  • 谁之法理?——关于法律理论生产者的分类考察
  • 从麦金太尔关于“谁之正义”的追问出发,我们可以提出一个相似的问题:“谁之法理”。回答这个问题,有助于对法律理论的生产者进行分类考察,有助于看到某种法理与其生产者之间的内在联系,以及某种法理与某个人类群体之间的内在联系,从而使我们的选择与判断更加合理、更加可靠、更加自觉。
  • 检察权若干基本理论问题研究——返回检察理论研究的始点
  • 探讨检察权以及检察机关的性质问题,主要是为解决检察权的独立性及其身份保障问题,因此,应当返回问题的始点,回归“行政权——司法权”这一研究范式。在肯定检察权的双重定位的前提下,从检察权的历史起源、现实构造以及发展趋势来看,检察权本质上应当被定位为一种司法权。既然检察权是一种司法权,那么检察官独立的法律解释权应当得到尊重。检察权、司法权、法律监督权,本质上是三位一体的概念,它们的具体适用语境取决于对宪法条文的正确解读。据此,检察机关与公安机关、审判机关之间应当是一种法律监督关系,这也是检警一体化、审判监督权存在的理论基础;而控辩对抗、检察官当事人化等理论主张和改革诉求,则因与检察权的司法权定位相悖而缺乏足够的理论根基。
  • 高管薪酬规范与法律的有限干预
  • 公司高管薪酬的确定属于一种关联交易,内含了特殊的公司利益冲突。法律对高管薪酬的规制非常必要,但其作用又是有限的,且其作用的范围和方式都是特定化的。公司法、证券法上高管薪酬确定的正当程序与信息披露制度、税收法制上的政策引导以及积极、谨慎的司法审查是法律规制高管薪酬的三个方面,其共同的目标是确保并加强高管薪酬与经营业绩之间的相关性即“据绩给酬”原则的实现。
  • 国家调节权的产生及其根源
  • 国家调节权是继传统立法、司法和行政权之后出现的第四种权力形态,是国家职能和市场演进的产物。国家调节权的根源和形式来源是两个不同层次的问题,从形式上看,国家调节权从属于立法权,且最终来源于宪法的授权。国家调节权根源于权衡、确认和保障社会整体经济利益的需要。不能将“经济合理性”和“公民权利”看作国家调节权的根源。
  • 春秋决狱再考
  • “春秋决狱”词语的使用,最先是用做书名而被提出的,后为一概称,是“引经决狱”的统而论之。一般观点认为,“春秋决狱”源于西汉初期,董仲舒首开“引经决狱”之风,至隋唐终止。考“春秋决狱”源流,发现其案例或近类之事,上可追至通论所认为的时间之前,下能延其后,并且“春秋决狱”的过程可划分为四个历史阶段,可被认为是中国传统法的“衡平”历程与阶段。
  • 对英美证据法借鉴价值的理性审视
  • 法的借鉴和移植是实现法制现代化的重要途径。在借鉴外国法方面,常常被我们所忽略的一个问题是:被借鉴的制度是否真正具有借鉴价值,以及具有多大的借鉴价值?笔者拟从反思我国证据法学界的“英美化”倾向入手,通过对英美证据法的固有缺陷、制度环境和文化背景的考察,重估英美证据法的借鉴价值。
  • 我国外资企业避税问题及其治理
  • 近两年,我国实际利用外商直接投资超过500亿美元,已成为全球最大的外国直接投资(FDI)流入国之一,且增资和再投资现象相当普遍,2007年又超过美国,被评为“对投资者最有吸引力的国家”。而令人困惑的是我国外资企业却处于大规模的持续亏损状态。2003年,亏损的外资企业占外资企业总数的51%至55%,年亏损金额逾1200亿元。2004年,全国49万家外资企业,一半以上亏损。
  • 林权的法律构造
  • 林权问题源于对森林资源使用和收益的现实需求,但我国现行立法对此认识及规范极为不足,存在诸多问题。林权是以森林资源所有权为基础,以对特定的森林资源的使用、收益为目的的他物权。林权具有主体广泛性、客体复合性、内容多样性等特征;作为独立的用益物权类型,林权是复合性的权利集合,可具体分为林地使用权、林木经营权、森林环境经营权。
  • 宏观调控决策法律责任探析
  • 笔者认为,所谓宏观调控不作为是指宏观调控主体违反宏观调控法的规定,不行使或者怠于行使其依法享有的宏观调控决策权的行为状态。宏观调控不作为与行政法、刑法中的不作为有着明显的区分。行政法理论认为,行政不作为是指行政机关未履行特定作为义务,并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。构成行政不作为以行政机关负有某种特定作为义务为前提。
  • 《政法论坛:中国政法大学学报》封面

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