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文献检索:
  • 犯罪论体系的去苏俄化
  • 犯罪论体系是刑法知识的主轴,因此,犯罪论体系的去苏俄化是刑法知识的去苏俄化之关键所在。苏俄四要件的犯罪论体系形成过程中存在以皮昂特可夫斯基为首的教科书派和以特拉伊宁为代表的反教科书派之间的观点冲突,我国犯罪论体系的苏俄化,主要是受到苏俄教科书派的影响。对苏俄犯罪论体系应从三个方面进行反思性思考:一是分则与总则的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的分则性思维与四要件犯罪论体系的总则性思维的对立;二是违法与责任的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的规范论与四要件犯罪论体系的存在论的区别;三是出罪与入罪的关系,在三阶层的犯罪论体系中,出罪与入罪经过三重审查:在构成要件该当性阶层,将那些不具备构成要件的行为予以删除。在违法性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性但不具有违法性的行为予以排除。在有责性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性和违法性,但不具备有责性的行为予以删除。在三阶层的犯罪论体系的构造中,前一要件独立于后一要件,因此每一个阶层的判断都是独立的判断。尤其是在违法性和有责性中,将违法阻却事由和责任阻却事由予以排除,在入罪过程中实现出罪功能。而四要件的犯罪论体系只是论述了正面的犯罪成立条件,把正当防卫等出罪条件置于犯罪论体系之外,因而具有功能上的缺陷。
  • 清代风水争讼研究——以坟葬纠纷为例
  • 清代民人受风水观念的影响,盗葬案件频发,出现了各种各样的坟葬纠纷。出于对社会秩序的维护,律例明令禁止盗葬行为,相应地,承担牧令之责的地方官和承担维护族内秩序的宗族也不断申明法令,进行了更加详细的规定。司法实践中,属于民间细故的那些坟葬纠纷,可以由州县自行决断并审结案件,在这种案件中,州县官具有较大的自由裁量权。纠纷若升级为恶性刑事案件,须层层上报省级和中央,其审断彰显出地方司法机关与中央司法机关的一些差异。
  • 刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象
  • 在刑法解释中,为确保刑法规范的开放性,有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断,包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题,具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面,基于罪刑法定的制约,只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点。描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。在刑法解释中,解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。正是通过为价值判断提供实体内容,刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导,防止后者蜕变为封闭、僵化的存在。通过对危害性评价的支点产生作用,刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时,反过来对犯罪成立要件的解释构成制约。贯彻“以刑制罪”的逻辑,有助于对某些犯罪的构成要件做出合理的界定。“以刑制罪”现象的存在,要求将罪刑相适应作为刑法解释的指导原则。
  • 论人类个体基因的人格权属性
  • 民法学界对人类个体基因法律属性的认识有不同见解。根据人类个体基因的本质、特征以及在现实中的运用,应当将人类个体基因确定为具有人格权的属性,并通过民法人格权制度对之加以保护。人类个体基因人格权属性以及人格权的法律保护体系既不会将人类个体基因的人格物化,又能通过人格权的商品化理论保护人类个体基因所拥有的财产利益,并且。人类个体基因的人格权保护是世界各国立法的趋势所在。因此,将人类个体基因权利确定为人格权属性并纳入人格权保护体系是人格权法立法的重要内容之一。
  • 论公众参与有效性的提高——以城市规划领域为例
  • 公众参与是行政民主化的重要体现。公众参与应当是有效的参与,能够发挥参与应有的作用。我国当前虽然在众多领域均确立了公众参与制度,但由于诸多问题的存在而导致公众参与的有效性不高。要提高行政过程中公众参与的有效性,就应从进一步规范公众参与方式、完善信息公开制度及公众参与者的权利保障制度等方面着手。
  • 养老金监管的法经济学分析
  • 根据经济学中边际成本递增、边际收益递减规律,对养老金监管的法经济学分析可以发现其成本一收益的有效监管区域,从而避免监管不足和监管过度。目前国际上养老金监管的两种规则:审慎人规则和严格数量限制规则。通过对二者的成本一收益实证结果的比较,可发现前者的监管成本低,而被监管基金的收益率更高。基于风险的养老金投资监管应当成为未来我国养老金监管立涛的核心,成本一收益分析方法对养老金监管立法可以提供重要参考。
  • 民事诉讼发回重审制度的反思与建构——以民事诉讼法修正案草案为视角
  • 公正、效益与安定均为民事诉讼制度所追求的基本价值目标。当今世界各国民事诉讼中为消减程序和事实方面的重大瑕疵而规定的发回重审,既是对程序安定性价值的变通甚或突破,也是法律在公正、效益与安定之间寻求平衡的结果。我国民事诉讼法及其司法解释所规定的发回重审颇具特色,而其中有的发回重审事由缺乏正当性。民事诉讼法修正案(草案)对发回重审所作出调整和修改有其进步意义,但也应该认识到此次修改仍然存在诸多缺陷,有必要进一步完善。
  • 刑事诉讼本质论
  • 刑事诉讼是“国家权力(刑罚权)的实现方式”,还是“社会冲突的解决方式”反映了国家本位主义和社会本位主义下两种不同的刑事诉讼本质观。前者意在推行国家外造秩序,因此必然由国家官员主导,采职权调查模式。后者力图恢复社会内生秩序,因此必然由冲突双方主导,采当事人对抗模式。前者的目的在于准确地实现国家刑罚权,因此其价值也就在于发现真相。后者的目的则在于妥善地解决社会冲突,因此其价值在于利益平衡。我国当前的刑事诉讼呈现出了从国家本位主义向社会本位主义过渡的转型期特征。
  • 法律:规制与解放之问——读《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》
  • 在人类社会,没有秩序,人们的自由就无从谈起;但没有自由,人们就可能沦为暴政的祭品。就此而言,秩序与自由之间是一种悖论关系。规制与解放,是秩序与自由之间关系的另一种表达。没有规制,人类可能蜕化到自然状态;没有解放的追求,社会可能成为规制的铁幕。如何维持规制与解放之间的张力,使秩序更为合理,社会更协调,
  • 判决、公共政策与社会主流价值观——“跌倒争议案”的法理省思
  • 关于“跌倒扶不扶”的争议再次凸显出法律与人心的距离。就损害需要赔偿的个案立场而言,法院固然可以在特定的制度约束下、基于“保护弱者”的考虑而作出有利于跌倒者的判决;但从陌生人社会更需要公共政策指引社会规范的角度出发,法院的判决无疑应更具权衡精神方能经受及反作用于社会的考量。无论法院抑或行政机关,在公共政策的主导者和行动者意义上均应当提升回应与引导民意的意识及能力。由此出发,现代社会的法治,其价值和追求不应再局限于“定分止争”或是非抉择,而更应着力于推进公共政策的有效产出、落实并嵌入社会规范,推进社会主流价值观,推进法治实践中的社会共识。
  • 人民监督员制度的困境与出路
  • 自2010年10月起,试行了7年有余的人民监督员制度终于得以全面推行。作为回应“谁来监督监督者”的实际举措,不仅是检察机关,法学界乃至全社会都对人民监督员制度寄予厚望。然而,作为一项初生的制度,人民监督员不可避免地存在定性模糊、缺失民意以及运行机制等结构性缺陷,目前这些缺陷已致这一改革措施置于生死存亡的十字路口,改革的方向是扩大监督范围、建立由外部选任的、在诉讼程序内具有法律效力的人民监督员诉讼制度。
  • 罗隆基人权理论阐释及其质疑
  • 在20世纪20年代末、30年代初,罗隆基不仅仅反对国民党的一党专制和个人独裁,也不同意马克思主义理论和暴力革命。在人权概念上,罗隆基创造性提出了人权是做人的必要条件,并在人权与国家、人权与法律、人权时空性等问题上,构建了一系列人权理论。罗隆基主张人权与反对暴力革命是其人权理论应有之义,目的在于对中国加以改造,使之走上宪政之路。
  • “法益”概念再辨析——德国侵权法的视角
  • 德国民法典立法时,侵权法上的“法益”指且仅指“生命、身体、健康、自由”,从而与“所有权、其他权利”这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使“其他权利”这一开放式概念的扩张功能不及于“法益”,从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁,这一区分已经不适宜。现在侵权法上的“法益”概念已经与“侵权法保护的权利”合一。德国侵权法上的“法益”,从来不是指权利之外受法律保护的利益,我国侵权法中,也没有必要在这个意义上设立一个“法益”概念。
  • 含义与意义:公共利益的宪法解释
  • 对于公共利益的解释而言,宪法解释是主要的和根本的方法。而解释的目的在于,让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。作为这两种解释方法的链接点。公共利益的含义和规范意义是公共利益之宪法解释的核心。公共利益的核心含义是公共目的。虽然通过法律可以了解公共利益的大致含义,但只有透过宪法上的“公共利益条款”或者“宪法原则或精神”来解释确定一个公共利益的规范意义,才能根据宪法具体化下来的意义对法律进行合宪性控制。而公共利益的规范意义在于,基于公共利益的行政征收和征用应符合比例原则,以保持公共利益与私人利益之间的平衡。
  • 国际法中的关键日期
  • 胡伯法官在帕尔马斯岛案中适用时际法规则时提出了关键日期,并且得到司法裁决、国际条约和公法学家的承认,因此,它是国际法的一部分。关键日期实际上就是争端正式产生的日期,法庭总是根据关键日期时的事实和法律来裁决当事国权利主张的是非曲直,当事国在关键日期之后的行为不能影响那时的法律地位。关键日期对时际法的确定、适用以及避免争端升级、维持国际秩序具有重要意义。
  • 宪政补丁沈玄庐——读《血路:革命中国中的沈定-(玄庐)传奇》
  • 萧邦奇(R.KeithSchoppa)的《血路》曾获得美国列文森图书奖,写的却是中国,是宿命,一个当代中国文学中几近缺席的主题。《血路》与沈定一的传奇经历融合在一起,其实是在不经意间接续了《红楼梦》的传统。《红楼梦》用神话预言生活流程的宿命结果,萧邦奇则着力刻画隐藏在似乎是制度问题之下的命运,光是《血路》的题目就很刺眼,让人有“人生只合扬州死”的浮想联翩。
  • 当代中国刑事诉讼模式的变迁
  • 刑事诉讼模式变迁是指刑事诉讼模式所发生的新变化。从刑事诉讼历史发展来看,伴随着社会变迁的刑事诉讼模式变迁可分为两大类:一类是微型变迁,其中有的表现为潜移默化,难以察觉;有些表现为剧烈变动,但它们都不是与传统体制决裂,所以是量的变化;另一类是巨型变迁,这是指突破传统体制束缚的变化,
  • 公有领域制度与传统文化利用
  • 公有领域的设立是所有发展中国家反对呼声最高的知识财产制度。因为根据公有领域制度,年代久远的发展中国家的全部传统文学艺术、生产知识、遗传资源都将成为全人类的共同遗产被无偿使用,这些无形财产的所在国家和地区的人们将得不到任何补偿。①而公有领域设立的初衷是在平衡私有财产权对文化创作的激励功能的同时,
  • 《政法论坛:中国政法大学学报》封面

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