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  • “圆明园环评事件”法律思考三题——对国家环保总局批评的质疑
  • 备受关注的“圆明园环评事件”终因清华大学环评单位承接整治工程项目的环评工作而暂告一个段落,任何一个关心我国环保事业的人均会为此深感欣慰和兴奋。兴奋之余,不由引发法律思考。本刊组织笔谈一组以飨读者。
  • “圆明园环评事件”法律思考三题——从圆明园整治事件看我国环评法的不足
  • 从2005年3月28日有关媒体批露“圆明园湖底铺设防渗膜遭专家质疑”之后,圆明园湖底防渗工程引起了社会各界的广泛关注。从法律的角度来说,从该事件出现到后来因无人接手环境影响评价而导致僵持局面的形成,作为与其相关的《环境影响评价法》(下文简称《环评法》)并没有发挥其应有的作用。圆明园湖底防渗工程事件的根本症结在于,对于在湖底铺设防渗膜这样将对周围环境造成重大影响的工程,圆明园管理处竟然未经环境影响评价擅自开工并已造成既成事实,而且《环评法》中也没有相应的有力措施预防并及时纠正圆明园管理处上述违法行为。
  • “圆明园环评事件”法律思考三题--由圆明园湖底铺膜事件论“环评问责”
  • 自2005年3月28日,《人民日报》和人民网同时披露“圆明园湖底铺设防渗膜遭专家质疑”的消息,及至4月13日国家环保总局举行圆明园湖底防渗工程听证会要求圆明园及时补做环境评价并上交环评报告,再至5月11日环保总局副局长潘岳对北京师范大学下属环评机构进行点名批评——有能力却拒绝为圆明园做环境评价,“环评问责”逐渐成为圆明园湖底铺膜事件中的热门话题,北师大下属的环评机构似乎在一时间也成为了众矢之的。
  • 我国处理政教关系应秉持什么原则——从三亚观音圣像的建设和开光说起
  • 三亚观音圣像的建设和开光提出了这样的问题:国家机关能否主动地发起、举办、参加宗教活动?按现代世俗国家政教分离的原则,宗教事务是私事,国家不应设国教,不应参与宗教活动,应在宗教事务中保持中立。按我国宪法的精神,政教分离也应是我国处理政教关系应遵循的原则。所以,在我国,宗教事务应由宗教组织自主办理,国家应平等对待各种宗教,国家机关不应操办宗教事业和主持宗教活动,公职人员也不应以公职身份操办宗教事业、主持或参与宗教活动。根据上述原则,海南有关公共机关和公职人员直接操办和参与观音圣像的立项和建设、组织和参与观音圣像的开光大典,其行为看来于法无据。
  • 公元前5世纪雅典陶片放逐法考略
  • 陶片放逐法(Ostmcism)在古希腊历史上占有重要地位。对于雅典城邦来说,陶片放逐法是防止那种可能使雅典陷于党争并摧毁其国家的一个安全阀门。陶片放逐法对近代西方社会的政治制度也产生了深远影响,一般认为近代西方社会的弹劾制就间接地起源于古希腊的陶片放逐制度。《雅典政制》对陶片放逐法的记载十分简略,然而随着近代以来雅典考古资料的丰富,特别是大量放逐选票——陶片的出土,使得历史学家对这一制度的了解大为扩展。作为直接民主制的产物,陶片放逐法的实施与雅典的基本政治制度——公民大会的运作紧密地联系在一起。在陶片放逐制度下,实施放逐投票的历次公民大会就充当了特别法院的角色。
  • 加入《政府采购协定》对我国国内制度的影响
  • 加入《政府采购协定》不但将使我国市场完整地对外开放,而且将极大地促进国内政府采购制度的完善和行政改革的发展。在政府采购市场主体制度上,将放弃国内立法奉行的“单位成立条件标准”,执行GPA的“政府控制或政府影响标准”;在市场竞争行为制度上,政府采购决策将用GPA的“完全商业标准”和“充分市场竞争”替代国内现行立法“有限商业标准”和“平等竞争原则”的规定;在争议处理上,政府采购供应商将直接根据GPA规定请求司法救济主张权利,GPA关于救济程序的“商业机会”、“商业利益”原则将替代国内“行政效率原则”;在行政改革方面,GPA将使政府合同发挥更大的作用。
  • 侵犯知识产权犯罪数额认定分析
  • 数额在认定和处罚侵犯知识产权犯罪中具有重要作用。侵犯知识产权犯罪的数额有:非法经营数额、销售金额、违法所得数额、犯罪行为所涉及的物件数量、行为直接造成经济损失数额。自然人犯罪与单位犯罪应有不同的起刑数额标准。目前采用的刑法概括规定和司法解释具体规定数额的模式是合理的。
  • 伪证罪主体问题探讨
  • 记录人不应成为伪证罪的主体,而证人、鉴定人、翻译人可以成为伪证罪主体的情形则应当扩大到民事诉讼和行政诉讼中。另外,刑事被害人虽然具有独立的诉讼地位,但是其诉讼行为具有明显的作证性质,应当将其纳入伪证罪的主体范围。至于其他各种诉讼当事人及当事人以外的诉讼参加人,因其诉讼行为不具有作证的性质,则不能成为伪证罪的主体。
  • 物质性人格权精神损害赔偿中的几个问题
  • 物质性人格权是人的最基本、最重要的权利。生命权、健康权和身体权是具有各自内容的独立的物质性人格权。死者的近亲属的精神损害赔偿请求权来源于其自身权利遭到侵害而受有损失的事实。未来的民法典应当对胎儿精神损害赔偿请求权加以规定。此外,某些具体侵害行为的界定问题,如侵害尸体的行为是否属于侵害身体权,对身体分离部分的侵害是否构成侵害身体权等问题,值得探讨。
  • 环境知情权的缺失与补救——从开县井喷事故切入
  • 开县井喷特大环境污染事故造成严重后果的事实,折射出我国环境知情权制度缺失的现实。环境知情权制度的缺失,不仅使得公众的私人权利与利益不能得到保障,而且,也对公共环境利益的维护产生消极的影响。要确立并能实现公众的环境知情权利,最主要的是,在权利保护与冲突以及不同利益衡量的基础上,由环境公共当局主动或被动地承担起环境信息公开与告知的义务。对于可能造成严重的环境污染事故或者产生有毒有害污染物质的排污者,也应该通过强制与自愿两种方式实现公众的环境知情权。
  • 论ICC国际仲裁院裁决在我国的承认与执行
  • 根据国际商事仲裁立法与实践,国际商事仲裁裁决的国籍由仲裁地点所在国决定。ICC仲裁院仲裁庭适用该院仲裁规则且将仲裁地点定在我国内地时的裁决为我国裁决。鉴于我国现行立法对此类裁决的性质尚未作出明确界定,因此当事人向我国法院申请承认与执行此项裁决时,尚无依据我国国内法承认与执行该裁决的依据,而应当适用《纽约公约》第1条(1)款第二个句子有关“非内国裁决”而不是“外国仲裁裁决”的规定,按照《纽约公约》规定的各项条件,决定是否承认与执行该ICC裁决。
  • 从王春立案看选举权的司法救济
  • 王春立案包含不少宪法问题。我国公民选举权救济中存在救济范围窄、程序定位偏、法律责任简、监督力度弱、裁判组织缺、后续手段无等七个缺陷。人民法院应设立选举法庭受理选举纠纷案件,实现选举权的司法救济。条件成熟时,可将选举诉讼纳入宪法诉讼。通过附带性审查实现权利保护。
  • 中日票据恶意抗辩的比较研究
  • 票据抗辩限制制度,是为了保护票据交易安全、保护善意取得者的利益而特别设计的制度。因此,对于恶意的票据取得者,法律上是没有必要给予保护的,这一点自不必多言,问题在于如何正确理解恶意抗辩的定义、判断恶意的标准是什么,我国票据法学在这些领域的研究尚属粗浅。此外,对于恶意的规定,我国票据法与日本票据法则完全不同,颇值得研讨。为此,围绕着票据恶意抗辩的问题,有必要从比较法的角度,通过对中日票据判例、理论现状的分析,探析我国从日本法中可以得到的有益启示。
  • 两岸关系法理定位宜采“兄弟说”不可用“恋爱说”
  • 用“恋爱说”和“兄弟说”形容两岸民众和政党互动的过程、现状和愿望都有道理。但在给两岸关系做法理定位层面,“恋爱说”从前提上否定了两岸同属一个国家的历史和现实,潜藏着极大危险。两岸关系法理定位可采“兄弟说”,万不可误入“恋爱说”陷阱!
  • 禁讨区与法
  • 我关注禁讨的讨论已有些时候了,最近看了大连市府制定规章“首设城市禁讨区”、禁止在许多公共场合乞讨的报道,不免想谈点看法。乞讨是一种古已有之的社会现象,估计当今任何社会都难以消除。君不见,世界上富强如美国者,其最大的“窗口”城市纽约的各种公共场所,也无不点缀着乞讨方式各异的乞讨者。不过,在那里我见到的乞讨者都是文明礼貌的,对他人的权利与自由决无妨碍。
  • 宪法不能全然没牙
  • 在英语世界里,如果一部法律没有相应配套的罚则,或没有什么实效性,就会被称之为“没有牙齿的”(Non-teeth)法。如果借用这样的说辞反观我国,那么可以说,我国的现行宪法正是一部典型的没有牙齿的宪法。
  • 20年前中国法学名家耶鲁首次访问讲学追记——贺马克昌教授80华诞
  • 不久前我回到了母校,和法学院82级研究生同学聚会。老同学阔别多年后相见,分外亲切,谈天说地,畅诉友情。在陈晓枫教授张罗的晚宴上,我见到了老院长马克昌先生和我的导师何华辉先生的夫人赵宗荃老师。尊敬的马老先生虽已年届八旬,但身体很好,神采奕奕,说话中气十足。我坐在马先生的旁边,和他聊起了20年前他和何华辉教授应美国方面邀请赴耶鲁大学法学院讲学的几十个日日夜夜。
  • 挪用公款罪罪状考评——一起抵押国有土地使用证案引发的思考
  • 挪用公款罪罪状表述中关于“公款使用主体”、“挪用对象”等规定导致平等性的背离,“挪而未用”、“归个人使用”等表述中的不确定性导致在职务犯罪中占有相当高比例的挪用公款案在司法操作的困难并严重影响其一般预防和特殊预防作用。罪刑法定原则前提下的唯一方案就是通过刑法修正案修改现行刑法关于挪用公款罪的罪状,修改罪状时其表述的具体犯罪构成要件行为应平等的适用于条件均等的所有人、条件均等的所有人所实施的相同类型的危害社会行为应同样受到刑事法的调控,以切实保障国家工作人员公务活动的廉洁性并避免公共财物的法益受损。
  • 对现行司法鉴定制度改革的反思与期盼
  • 现行司法鉴定体制在相当大程度上是通过机关自我授权的方式建立起许可设定的,而自2004年7月1日起施行的《行政许可法》在许可的设定方面采法律、行政法规集权统一的取向,这促使现行的司法鉴定体制必须作出相应的改革。同时,许可的设定基准也会因诉讼活动的需要,使司法鉴定中“司法”的功能由“是司法”走向“为司法”。
  • 对“被告人认罪案件”简化审的反思
  • 《意见》采取的缩短庭审时间简化审方法并不是提高诉讼效率的可行途径,对被告人的诉讼权利缺乏配套措施的保障,口供有可能以新的形式成为“证据之王”,客观真实的诉讼证明标准受到挑战,被害人的诉讼权利有可能被忽略。完善措施是:实行证据展示制度,让被告人获得律师有效帮助,让被害人有效参与简化审程序。
  • 牵连犯追诉时效的计算
  • 由于牵连犯是两个独立的犯罪行为之间呈现出手段行为和目的行为或者原因行为和结果行为的连接关系,因而刑法理论界通说认为,为了避免适用数罪并罚的繁琐性,在法律没有特别规定的情况下,适用从一重处断原则。简单说,牵连犯是实质的数罪、处断上的一罪。牵连犯的这种特殊性,使得牵连犯追诉时效的确定成为问题。对此,有两种观点:一种观点认为,牵连犯之追诉时效的起算和确定,应当从作为处罚标准的重罪的成立之日起计算。可称之为从一重计算说。
  • 论债权优先受偿权
  • 我国物权法应规定债权优先受偿权为法定担保物权。此权利不同于我国现行法规定的留置权、质权、抵押权中的优先受偿之权能,更不应称作优先权,也不宜称先取特权。债权优先受偿权是法律规定的特定债权优先于其他债权人甚至优先于其他物权人的权利。
  • 重构民法时效理论体系
  • 在近现代民法中,时效制度和除斥期间制度都是为保护已存在足够长时间的事实状态,对权利存续期限的规定。时效和除斥期间的界限难以划清,但除斥期间不属于时效,造成理论上的不一致。在时效制度中,消灭时效和取得时效是两种独立的法律制度,不能衔接,造成理论和实际不一致。现代民法为保护已存在足够长时间的事实状态而对权利存续期限的规定,第一,可统一于时效:消灭时效和取得时效为可变时效,除斥期间为不变时效;第二,可统一于消灭时效:现在的消灭时效是阻却时效抗辩请求权消灭时效;除斥期间是形成权消灭时效,例外是担保物权消灭时效;取得时效是所有权和用益物权消灭时效。
  • 日本循环管理法制对我国的启示
  • 日本制定循环基本法的现实动机,是为了统合废弃物处理法制与资源再利用法制,构建一元化的循环管理法体系。我国在建立节约型社会过程中,应该汲取日本的经验教训,摒弃废弃物处理法制与资源再利用法制的二元体系,确立资源循环及废弃物管理一体化的立法模式;理念型的循环基本法为日本首创,可以借鉴这种立法模式,构建我国循环管理法的框架体系,为建设节约型社会提供法律保证。
  • [笔谈]
    “圆明园环评事件”法律思考三题——对国家环保总局批评的质疑(张梓太)
    “圆明园环评事件”法律思考三题——从圆明园整治事件看我国环评法的不足(张璐)
    “圆明园环评事件”法律思考三题--由圆明园湖底铺膜事件论“环评问责”(陶蕊)
    [争鸣]
    我国处理政教关系应秉持什么原则——从三亚观音圣像的建设和开光说起(郭延军)
    [论文]
    公元前5世纪雅典陶片放逐法考略(胡骏)
    加入《政府采购协定》对我国国内制度的影响(于安)
    侵犯知识产权犯罪数额认定分析(刘宪权)
    伪证罪主体问题探讨
    物质性人格权精神损害赔偿中的几个问题(陈年冰)
    环境知情权的缺失与补救——从开县井喷事故切入(朱谦)
    论ICC国际仲裁院裁决在我国的承认与执行(赵秀文)
    [专题探讨]
    从王春立案看选举权的司法救济(焦洪昌)
    中日票据恶意抗辩的比较研究(李伟群)
    [评论]
    两岸关系法理定位宜采“兄弟说”不可用“恋爱说”
    禁讨区与法(自为)
    [随笔]
    宪法不能全然没牙(林来梵)
    20年前中国法学名家耶鲁首次访问讲学追记——贺马克昌教授80华诞(黄正东)
    [司法实践]
    挪用公款罪罪状考评——一起抵押国有土地使用证案引发的思考(黄维智)
    [简论]
    对现行司法鉴定制度改革的反思与期盼(朱芒)
    对“被告人认罪案件”简化审的反思(许建丽)
    牵连犯追诉时效的计算
    论债权优先受偿权(刘士国)
    重构民法时效理论体系(李锡鹤)
    日本循环管理法制对我国的启示(曲阳)
    《法学》封面

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