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  • 宪法学者评《物权法(草案)》的违宪与合宪之争
  • 自《物权法(草案)》2005年7月10日向社公布征求意见以来,法学界为修改和完善这部法律草案已发表了数以百计的文章。但是,或许是因为人们过于习惯于法学界条块分割的状况、谨守分际等原因,参与讨论的主体,基本上是民法学人士,法学的其它二级学科的人士、包括宪法学人士,很少写文章就该草案发表评论。对这种状况,一直积极组织相关讨论的本刊同仁们深引为憾。本编辑部认为,《物权法(草案)》的修改和完善涉及极其广泛的社会利益,它本身也涉及与几乎所有其它法律部门的衔接和协调,尤其是与宪法这一国家根本法的衔接与协调。如果宪法学和民法学之外其它部门法学的学者没真正参与《物权法(草案)》讨论,这一讨论仅就法学圈内看不能算深入,所反映的意见也不能算全面。
  • 《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争
  • 看不出《物权法(草案)》有背离社会主义原则的问题,但在宪法眼中不同主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾向;现行《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整个法律体系的根本法,不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具体宪法架构下的具体的民法,不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来,不能以任何借口模糊违宪合宪界线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。现行宪法有关条款间文义上存在抵牾,区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法(草案)》前,全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的,是以国家、集体事实上占有和垄断社会全部财产中的基础性部分为前提的,这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主导地位。
  • 由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题
  • 物权法是有关财产的基本法律,需要以宪法为基本依据,并以具体化的彤式实现宪法的基本原则。本文从宪法角度分析了物权法的根据、合宪与违宪界限、平等保护的宪法价值等问题,并提出“宪政关怀下的物权法修改”的基本思路
  • 宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题
  • 1982年宪法包含了不同性质的条款。其中许多条款在法律上具有确定的意义,因而是可以实施的;有些条款则只是表迭了一种政治理想或政策取向,在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中,我们必须认真对待宪法,将宪法作为一部实实在在的法律,仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。我们尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具,否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。
  • 《物权法(草案)》的合宪性分析
  • 《物权法(草案)》对公有财产(包括国家和集体的财产)和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别。《物权法(草案)》贯彻平等保护原则不违宪。
  • 金融衍生工具法律规制问题研究——金融衍生工具与法律规制的创新
  • 2006年1月1日实施的《证券法》第2条规定,证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。由此打开了创设和交易金融衍生工具的法律空间。而在目前正如火如茶的股权分置改革进程中,权证作为一种衍生证券,已经为股改的顺利推进发挥着重要的作用,但同时也暴露出了一些问题。2006年,国务院同意中国证监会筹建上海金融衍生品期货交易所。这些情形均表明,对于金融衍生工具这一具有高风险性、强杠杆性和虚拟性的特殊金融产品,亟需展开深入的研究。基于此,本刊特辑国家社科基金项目“金融衍生工具法律规制问题研究”课题组的一组文章(作为中期研究成果之一),分别从金融衍生工具法律规制的创新、金融衍生工具的法律属性、金融衍生工具上市机制的构建、金融衍生工具上市地点的选择和考量、金融衍生工具的法律监管与合作等方面进行了研究。
  • 构建金融衍生工具上市机制的若干思路
  • 金融衍生工具上市机制,着眼于相关产品的准生证制度设计。2006年1月1日实施的《证券法》第2条规定,证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定。依此规定,此次《证券法》对证券类衍生品种的发行与交易,采取了搁置的处理方式。但包括证券类衍生品种在内的金融衍生品种的上市机制,必须备有妥当的制度安排,舍此其他任何事项均成无源之水。
  • 金融衍生工具的法律解释
  • 一、健全法律促进金融衍生工具发展是因应现实之需 17世纪上半叶荷兰郁金香球茎期权首开人类衍生交易之先河,但真正的金融衍生工具却产生于上世纪70年代,发展于80年代,盛行于90年代。1997年度诺贝尔经济学奖颁给罗伯特·默顿和迈伦·斯科尔斯,表彰他们发明了期权定价的新方法。美国《金融时报》将20世纪90年代称之为金融衍生工具的年代。金融衍生工具的基本经济功能是转移风险和价格发现,运用得当则有助于促进金融市场的稳定和发展、加速经济信息的传递、资源的合理配置和资金的有效流动,增强国家金融宏观调控的能力。但是由于衍生工具的高风险性、强杠杆性和虚拟性的特点,极为容易放大风险,具有很强的市场投机性,而且衍生工具的出现使货币供求机制变得十分复杂,一定程度上削弱了央行对货币的控制能力。
  • 金融衍生工具上市地点的选择——以金融期货为视角
  • 20世纪70年代,随着布雷顿森林体系的解体、石油危机的影响,西方各国经济发展十分不稳定,汇率、利率波动剧烈,股票市场价格大幅波动。在这种背景下,为防止金融市场汇率波动造成更大损失,金融期货应运而生。美国芝加哥商业交易所(CME)首开外汇期货交易之先河,由此成为金融衍生品市场创新和发展的巨大动力。1982年9月30日,欧洲最早建立、最为活跃的金融期货交易所——伦敦国际金融期货期权交易所(LIFFE)正式开业,两年后推出伦敦金融时报100种股票价格指数期货交易。
  • 金融衍生工具市场监管法制构建中的三个关键问题
  • 金融衍生工具功能的发挥,有赖于一个完善有效的市场环境。但毋庸置疑的是,金融衍生品工具市场存在大量的市场失灵和固有缺陷,这成为对金融市场施以外部力量予以规制的主要理论依据和实践动因。国际范围内,金融衍生工具市场发展的过程同时也是对市场监管的重要性不断认识,监管理念不断更新,监管制度不断调适的过程。在我国新兴的金融市场中发展金融衍生工具,构建合理、有效的市场监管制度,必须以风险防范、控制和管理为基本路径。其关键点在于,把握正确的风险控制价值取向,优化配置行政与自律监管职责,合理设计金融衍生工具交易与结算这两个重点环节的风控制度。
  • 金融衍生工具市场的国际监管合作
  • 近些年来,金融衍生品交易等金融创新行为促进了国际金融关系的多样性和复杂性,这在客观上要求国内金融监管体制对国际金融市场的一体化趋势作出回应,积极参与国际合作,为国内衍生品市场的稳定创造良好的国际环境。它不仅要求内国法引入各国通行的监管标准,为市场参与者创造公平的竞争平台;同时,它还要求国内监管机构加强与他国监管机构间的信息交流,共同处理具有跨国性质的事件并参与到国际组织全球化监管标准制定的过程中。
  • 谐仿的著作权法边界——从《一个馒头引发的血案》说起
  • 谐仿是对原作品的嘲弄、讥讽性模仿。谐仿作为人们表达思想和进行艺术创作的一种方式,原则上受宪法和著作权法保护。谐仿在西方国家通常享受合理使用抗辩。中国应当将谐仿明确纳入著作权权利限制体系加以规范。
  • 论传统医药知识利益的保护传统医药知识利益未获保护的国际国内背景
  • 中医药传统知识是一株根深叶茂的大树。而如今,世界性的“不当占有”正在悄然地侵蚀着中医药传统知识赖以生存的根本。我们必须寻求一种“培元固本”之法,即通过对我国“中医药知识”正名、赋权,创建一套适宜的专门制度,为中医药传统知识营造一个更加良好的生存发展空间。中医药知识利益的保护是制定中的我国知识产权国家战略的一个重要组成部分,国家正在考虑制定保护中医药知识利益的法律制度。值此之际,有必要就传统医药知识利益的国际国内处境作出阐释,并对如何构建相关保护制度提出若干建议。
  • 在现有制度下保护我国中药复方知识利益的建议
  • 一、在保护传统医药知识的路径下保护中药复方的原理 之所以提出在传统医药保护路径下保护中药复方,是为了解决现行知识产权制度对中医药知识利益保护的障碍。知识产权制度产生的原因和价值就在于它能够给智力成果创造者一段时间的垄断,使得智力成果的创造者能够获得相应的经济利益,并以此达到鼓励创新进而惠及全社会的目的。应该说,知识产权制度的落脚点在于承认并肯定智力成果创造者的劳动价值,并以此种方式鼓励全体社会成员进行发明创造,以达到造福社会的目的。中药复方作为传统中医药的精华部分,是几千年来中华民族不断实践、总结和摸索出来的,这无疑包含了非常多的创造性劳动,尽管我们仍不能用现代生物化学知识予以清晰的解释,但临床实践良好的治疗效果却非常明显。可现实却是,一方面,传统经方、验方要么因为被专利法认定已经进入公有领域,要么因为无法清晰地用现代生物化学语言描述物质结构而无法申请专利,即使部分能申请专利也只能以原料(药味)组成作为技术特征来表述该专利产品从而无法获得最强专利保护;另一方面,外国医药公司在无偿利用中国传统经方、验方进行草药组合筛选,同时大量利用相应中草药知识进行活性物质分离活动,并以此申请专利而占领中国医药市场。可以说,中医药作为传统医药的代表,
  • 构建传统医药知识利益保护新制度的建议
  • 尽管我们可以适当“修缮”现有知识产权制度以保护传统医药知识利益,但这种“修缮”的余地是极其有限的。笔者在此对构建传统医药知识利益保护新制度提出一些建议。
  • 混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷
  • 形式的犯罪概念的产生是大陆法系特定历史背景的产物,而混合的犯罪概念则适应了我国建立现代刑事法治国的发展需要;形式的犯罪概念只能体现罪刑法定原则形式侧面的内容,混合的犯罪概念则满足了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的要求;我国刑法第13条之但书具有照应功能与出罪功能,且不存在逻辑上的前后矛盾。因而,主张我国刑法中犯罪概念形式化的观点不可取,我国刑法应提倡与维护混合的犯罪概念。
  • 死刑复核程序之构建与完善——以最高人民法院依法统一行使死刑核准权为视角
  • 本文对死刑复核程序进行全面分析;从对死刑核准权的统一行使,到如何进行制度构建和完善进行了悉心研究;在死刑复核程序的组织制度、证明制度、诉讼程序等方面提出了建设性的意见。
  • 探求民法之体系方法——以物权行为理论为范例
  • 以物权行为理论为研讨对象,试图在剖析该理论内部层次关系以及探究物权行为与其他制度的逻辑关联的过程中寻求一种逻辑与价值并行的法律方法。文章在形式上追求法律逻辑体系的完整与协调的同时,在内容上贯穿了法律价值体系的合理性,再现了物权行为这种融价值与逻辑的制度设计。
  • 不动产异议登记制度的司法适用
  • 异议登记是预防和消除不动产登记错误的法律机制,必须具有正当的对象,并办理合法的登记程序。在符合异议登记要件的前提下,异议登记具有阻断登记公信力的基本作用,方式有事后阻断和事前防止两种,它们应相互结合。除此之外,异议登记在推定力和公信力上均要受到限制。
  • 公司董事法定任职资格问题研究
  • 公司董事、监事、高级管理人员的法定任职资格的立法目的是为了对内保护公司财产的安全和股东权益,对外保障公司债权人的利益和交易安全。我国修改后的《公司法》对公司董事、监事、高级管理人员任职资格作了专章规定,取得了较大进步,但对具体任职资格的设定、不符合任职资格的法律后果、任职期间出现资格缺陷后的解任程序等问题的规定仍有不够完善之处。进一步审视相关务款的设定,区分在不同阶段不具备任职资格的董事、监事、高级管理人员行为的效力,建立相应的解任程序,对公司法的继续完善深具意义。
  • 聚众斗殴罪若干司法问题研究——聚众斗殴罪的司法认定
  • 在聚众斗殴罪的司法认定中,单方具有斗殴故意并实施互殴、单方聚众行为、临时起意、致无辜者伤亡及其他参加者的认定等问题较为复杂,需研究。在聚众斗殴案件的程序适用上,较为突出的问题是:被害人标准的认定,刑事附带民事诉讼中赔偿责任人的范围和身份竞合时的赔偿责任原则及在逃同案犯另案处理与原审判决、裁定的衔接。
  • 聚众斗殴案件的程序适用
  • 一、被害人标准的认定 聚众斗殴犯罪中,当死伤者属于双方斗殴参与者时,是否同受害的无辜者一样具有被害人的身份,实践中存在不同的做法:一是回避对死伤者法律身份的界定,不作评判;二是将死伤者一律作被害人对待;三是具体情况区别对待,轻伤者不以被害人认定,重伤、死亡的犯罪人及普通参与者属于被害人范畴。笔者同意第三种做法。理由是:首先,在聚众斗殴罪中,作为比对的犯罪人以及普通参与者对对方人身权益的损害应限定在轻伤的程度内。与故意伤害罪等侵犯人身权利的故意犯罪不同,聚众斗殴罪侵犯的客体是社会管理秩序,犯罪行为造成的人身伤害结果仅仅是该罪的犯罪结果之一。《刑法》第292条第2款特别规定了聚众斗殴致人重伤、死亡的条款,这反映出法律对一般聚众斗殴罪中致人伤害结果默认的上限既不是重伤,也不是轻微伤,而是轻伤。行为人对己方造成对方人员人身伤害以及己方受到对方人身伤害所能承受的心理最高限度是轻伤的结果。其次,防卫过当的法条规定,只有当防卫行为对不法侵害人的损害明显超过(并非是“超过”)“必要限度”时,不法侵害人才会转化为被害人,这表明法律对犯罪人或违法者的行为是持否定评价的,法律对这类人向被害人法律身份的转化设置了较高的条件,往往以造成重大损害为代价。
  • 《京都议定书》生效周年述论
  • 一年前的2005年2月16日《京都议定书》正式生效。该议定书设立了三个具有灵活性的机制,即排放额度贸易机制、共同履约机制以及清洁发展机制。然而,由于居世界温室气体排放量首位的美国拒不加入该议定书,其实施效力和发展前景遭到了质疑。中国作为发展中国家,在议定书生效后的第一阶段并未承担明确的控排义务,但这并不意味着中国可以完全置身事外,该议定书对于中国意味着巨大的挑战,同时也为中国的可持续发展带来了新的机遇,即可以通过其中的“清洁发展机制”促进中国国内大气污染防治技术和能力的提升。
  • 两重审查基准在政治权利和经济权利中的运用——美澳比较及启示
  • 美澳两国最高法院在审查政治权利和经济权利适用的标准上,具有很多相同之处,即早期均采用严格的审查基准对经济权利加以重点保护,而对政治权利则采用宽松的审查基准给予较低程度的保护。后来,两国在政治和经济权利上,又都采用相反的审查基准,即对政治权利采用严格的审查标准加以保护,而对经济权利采用宽松的审查标准加以保护。这种两重审查基准的变化和共同趋势,反映了在人权保护上的进步,值得正在建设宪政的国家借鉴。
  • 宪政视野下的警察执法
  • 进入21世纪以后,人权问题已成为人类共同关注的焦点,由公安部门的性质所决定,警察执法活动中要贯彻保障人权的理念。为适应时代的要求,保障人权要有新举措,应加强宪法和法治观念,养成崇尚民主、文明的习惯,树立以尊重和保障人权为核心的现代执法理念,贯彻正当程序原则。
  • 民诉环节牵连性法则不容忽视——管辖权异议对后续活动的制约
  • 民事诉讼活动环节具有关联性。在管辖权异议期间届满前,或者当事人提出管辖权异议后人民法院关于异议不成立的裁定生效前不得签发开庭传票。当事人滥用管辖异议权借故拖延诉讼程序的,应当承担赔偿损失的责任。管辖权异议的提出并不构成对举证时限的法定影响。举证时限虽可依法官之职权行为而变更,但是人民法院不能仅仅因为当事人提出管辖权异议而变更举证时限。
  • 对一起选举案的法律分析——兼谈户籍管理制度与居民自治的关系
  • 广东省粤民基[2004]35号文件对选民资格的规定违反了居民委员会组织法;法院要求公民提供未“被依法剥夺政治权利”的证据,与无罪推定的原则和精神不符;户籍不是建立居民自治的前提和基础,不应该人为地将二者捆绑在一起。
  • 企业法人被不当注销后的民事责任承担
  • 企业法人解散,依法经清算完毕后,由清算法人或者清算义务人向企业法人的登记主管机关申请办理原企业法人的注销登记手续,企业法人人格因登记主管机关的注销登记而消灭,这是企业法人终止的正常程序。但是在实践中,存在企业法人被登记主管机关不当注销的情形,此种情况下如何处理原企业法人的债务承担,值得探讨与研究。
  • 医疗机构因接种不当所致损害的责任承担——王某与某地段医院、某疾病预防控制中心人身损害赔偿案评析
  • 医学鉴定结论确立的责任参与度仅仅是法院确定机构医疗法律责任所参照的医学依据,责任比例应在医学鉴定结论的基础上,综合双方的法律地位、医疗机构的过错等因素加以认定。
  • 《法学》月刊的欢迎与不欢迎
  • [专题研究]
    宪法学者评《物权法(草案)》的违宪与合宪之争
    《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争(童之伟)
    由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题(韩大元)
    宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题(张千帆)
    《物权法(草案)》的合宪性分析(焦洪昌)
    金融衍生工具法律规制问题研究——金融衍生工具与法律规制的创新(顾功耘)
    构建金融衍生工具上市机制的若干思路(罗培新)
    金融衍生工具的法律解释
    金融衍生工具上市地点的选择——以金融期货为视角(胡茂刚)
    金融衍生工具市场监管法制构建中的三个关键问题(卢文道)
    金融衍生工具市场的国际监管合作(陈欣)
    [评论]
    谐仿的著作权法边界——从《一个馒头引发的血案》说起(罗莉)
    [笔谈]
    论传统医药知识利益的保护传统医药知识利益未获保护的国际国内背景(宋晓亭 胡惠平 林洁)
    在现有制度下保护我国中药复方知识利益的建议(常宗宇)
    构建传统医药知识利益保护新制度的建议(黄武双)
    [挑战名家]
    混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷
    [论文]
    死刑复核程序之构建与完善——以最高人民法院依法统一行使死刑核准权为视角
    探求民法之体系方法——以物权行为理论为范例(孙玉红)
    不动产异议登记制度的司法适用
    公司董事法定任职资格问题研究(叶敏)
    [检察理论与司法实务研究]
    聚众斗殴罪若干司法问题研究——聚众斗殴罪的司法认定(张菁)
    聚众斗殴案件的程序适用(王昭雯)
    [域外法治]
    《京都议定书》生效周年述论(周洪钧)
    两重审查基准在政治权利和经济权利中的运用——美澳比较及启示(朱应平)
    [简论]
    宪政视野下的警察执法(齐小力)
    民诉环节牵连性法则不容忽视——管辖权异议对后续活动的制约
    [司法实践]
    对一起选举案的法律分析——兼谈户籍管理制度与居民自治的关系(叶海波)
    企业法人被不当注销后的民事责任承担(曹志才)
    医疗机构因接种不当所致损害的责任承担——王某与某地段医院、某疾病预防控制中心人身损害赔偿案评析(赵俊)

    《法学》月刊的欢迎与不欢迎
    《法学》封面

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