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文献检索:
  • 民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响
  • 本文研究了行为经济学以三个“有限”取代三个“完全”对于民法理论变革的影响:意思自治原则的崩溃、从父亲到儿子的运动的发生、不对称家长制的接受、民法与经济法界限的重新厘清。批判了民法理论100多年来的过渡稳定现象,呼吁根据新时代精神建构新民法理论。
  • 法院判决结案的现状与改革方向
  • 判决是人民法院行使司法权解决纠纷的动静结合、过程与结果共存的统一体和表现,这种结案方式在司法解纷格局中占有半壁江山,具有重要的作用。但在实践中,由于不少人缺乏正确的判决观,而且法官和法学者们多从微观方面研究判决,鲜有从宏观上认识判决的,这种情形在一定程度上影响了人民法院的司法能力的提高。针对上述问题,对我国法院10年判决结案的现状与所依据的法律渊源两项宏观要素展开调查研究。发现我国判决存在诸如法律中心地位不明显、既判力维护不力、判决书改革全国不统一、体系不合理等问题。为解决这些问题,本文提出了八项改革建议,供法律实务界和理论界参考。
  • 对农村集体建设用地使用权流转试点的思考
  • 农村集体建设用地使用权流转是指在保留农村集体土地所有权的前提下,允许农村集体经济组织自行出让建设用地使用权。针对农村集体建设用地使用权流转的试点与我国现行相关法律相矛盾的,为使这些试点工作取得合法性,全国人大及其常委会应当果断修改法律,并特别授权国务院制定相关行政法规。此外,在明确对于地方政府征收农民集体土地的限制、完善对于失地农民的补偿机制、取消对农村集体建设用地使用权的审批、取消地方政府的“优先购买权”等方面,各地试点工作仍有进一步完善的必要。
  • 现行《民事诉讼法》任务的构成及修正
  • 本文对现行《民事诉讼法》关于民事诉讼法任务的规定进行了应然性反思,认为囿于当时人们的认知背景,《民事诉讼法》关于任务的规定存在着欠妥之处,已经明显滞后于民事诉讼现实的需要和人们认识的发展。因而,在当下修改《民事诉讼法》之际,有必要对《民事诉讼法》任务的构成内容予以修正。
  • 民法典的分解现象和中国民法典的制定
  • 我国已经把制定民法典摆上了立法日程,但是,对欧洲大陆法国家已经长期探讨的民法典的弊端和危机,以及民法典分解现象少有研究。本文介绍和分析伊尔第的民法典分解理论,论证我国未来的民法典应当只针对民法基本原则和民事基本制度作一般性规定,反对制定条文详尽的民法典,建议未来的中国民法典只对现行《民法通则》进行修改,制定一般性民事规定,由民事单行法具体规定民事规范。推动中国民法学研究和教育的发展比制定民法典更为重要。
  • 论“网络传播行为”的界定及其侵权认定
  • 针对目前司法界在认定侵犯“信息网络传播权”行为中遇到的困惑,本文指出,正确地界定“网络传播行为”是认定侵权的前提条件。“网络传播行为”只能指将作品“上传”至或以其他方式“置于”向公众开放的联网服务器或计算机中的“交互式”传播行为,包括P2P软件用户“共享”作品的行为,但不包括对第三方网站中作品设置链接等辅助传播行为。最高人民法院将权利人发出侵权警告作为认定网络服务提供者“主观过错”前提的做法是值得商榷的。根据“红旗标准”,如服务提供者明显知晓他人的侵权行为而仍然予以帮助的,应当认定构成“帮助侵权”。
  • 农村耕地转包纠纷的实证分析与解决机制——以农业税减免征为主线
  • 自农业税减免征之后,绝大多数村民都要求收回此前已转包出去的承包地,由此诱发了为数不少的农村家族暴力事件以及群体上访事件。处理耕地转包纠纷案件比普通的涉农案件以及合同纠纷案件更为棘手。为了彻底解决耕地转包纠纷问题,首先必须充分发挥农村自治组织和基层政权的管理、指导和服务职能,提高广大农村群众以及乡村干部的法律意识;其次应该依法建立和解、仲裁、调解和审判的多元化纠纷解决机制。
  • 构建针对特定对象的公开发行制度
  • 2005年《证券法》修正案增加了第10条规定,特别将“向特定对象发行证券累计超过200人的”纳入公开发行范畴。从立法目的来看,该条应当解释为只要股东人数超过200人的公司,即被认定为公开发行。这给股东人数众多的现存公司和那些可能由于股东转让股份导致股东增多的公司带来很大困扰。因此,应当构建双层监管模式。首先,只要股东人数超过200人的公司,即强制要求其必须注册为公众公司,履行持续性信息披露义务。其次,如果发行股票可能导致股东人数超过200人或者公众公司试图增资的,都必须遵守中国证监会规定的针对特定对象公开发行的特别条件和核准程序,获得中国证监会的核准。
  • “有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用
  • “有利原则”是基于劳动法的立法宗旨而独立出现的一项劳动法的调整原则,有其独特的效力、适用范围和主要功能。劳动合同法中确立“有利原则”,宜采“概括式”与“列举式”相结合的模式。“有利原则”在劳动合同的订立、解除、终止、法律责任、争议处理等各项具体制度中有着极为广阔的适用空间。
  • 执法的公开性与公正性——兼议“暗中执法”引起的几个问题
  • “暗中执法”所涉及的是一个法治的基本精神问题,即法律以及法律实施的工作必须依法公开,公开才能公正。不公开的执法,达不到执法的目的,也不能提高人们的法律意识水平,还可能成为执法机构依法敛财的机会,必须坚决制止。执法机构无权在法律授权之外扩大自己的权限。
  • 未成年人刑事犯罪司法解释之评析
  • 最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台之后,受到一些质疑与批评。本文以实质的刑法解释论为基本立场,从实然和应然两个角度出发,对该《解释》中几个争议较大的条款进行了评析,并提出《解释》中尚需要完善的建议。
  • “转化型故意杀人罪”立论之质疑
  • 根据我国刑法规定,实施非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人及聚众斗殴等罪的过程中致人死亡的,按照故意杀人罪定罪处理。我国学者针对这种立法例在理论上称为“转化犯”。本文分析了“转化型故意杀人罪”的理论缺陷和存在价值,主张否认“转化型故意杀人罪”的存在。
  • 侦捕诉联动与“检警一体化”问题研究——侦捕诉联动机制的实践价值
  • 近年来,在司法实践中,各地检察机关和公安机关在“检察引导侦查”的基础上,都在积极尝试和实践一种更为紧密的检察机关和公安机关的合作制度,即侦捕诉联动机制。该种机制与“警检一体化”制度是何种关系值得探讨。本组稿件前三篇文章论述了侦捕诉联动的工作机制,阐述了在检察机关和公安机关之间建立“侦捕诉联动”机制的实践价值,建立联动机制的理论基础,以及在实践中如何运作侦捕诉联动机制。最后一篇文章则对“检警一体化”的做法提出质疑。
  • 系统论视角下的“侦捕诉联动”机制的法理评析
  • 系统论是研究系统结构和规律的理论,它通常把研究对象当作一个系统,通过对其结构和功能的分析,找到对象及其要素、环境间的相互关系和变动的规律性,使对象得到不断优化。但是,只有具有整体性的组合才能作为系统论的研究对象。在刑事诉讼中,同为控诉方的侦查机关与检察机关可以被看作是一个具有整体性的系统(以下简称侦控主体系统)。以系统论的视角研究“侦捕诉联动”机制对建立新型、可持续发展的检警关系具有重要意义。
  • 侦捕诉联动机制的实际运作
  • 一、侦捕诉联席会议制度的构建 为更好地体现侦捕诉联动机制的有效性和优越性,切实增强侦捕诉之间的协调、配合和沟通,确保联动工作的正常运作,必须建立与之相适应的侦捕诉联席会议制度,形成联动工作的经常化、规范化、制度化。通过联席会议,双方可以就办案中存在的共性问题和复杂、疑难的个案进行讨论和研究,交流意见和看法,妥善解决分歧、统一思想,达成共识,从而建立侦查机关与检察机关的良好、合理关系,形成打击犯罪的合力。为充分发挥联席会议制度的作用,联席会议制度应当以例会和临时会议的形式开展工作。例会就是公检之间为解决侦捕诉联动工作中存在的问题而进行的固定的、例行性的会议,其目的在于两家之间的定期沟通,并集中解决和总结一段时间以来公检之间在侦捕诉联动工作中的问题,针对这些问题制定相应的对策,以及对工作中好的做法和经验及时加以总结和提炼。例会应当从工作实际出发,一般以一个季度为宜。临时会议主要针对个案的需要和某种特殊情况的需要而召开。包括以下情况:一是在本辖区内有严重的刑事案件发生,引起各方面严重关注。这时必须启动侦捕诉联动机制,适时介入侦查、引导取证,确保案件侦查的万无一失。二是对某一和某类案件公检两家有严重分歧意见,而且这种意见分歧将来在未来的案件中将具有一定的代表性,如果不及时协商解决将影响将来案子的办理。三是院局领导认为有必要时可以召开临时的侦捕诉联席会议。
  • “检警一体化”质疑
  • 一、“检警一体化”制度的理论误区 基于加强对侦查程序的监督、保障人权、合法高效地完成侦查工作任务,在表现形式上似乎能够契合这一需求的检警一体化制度得到了相当一部分学者的支持。检察对于侦查,各种观点中有的表述为“领导”,有的表述为“引导”,有的表述为“一体化”,但总而言之,在侦查程序中检察机关要成为决策者,公安侦查机关要接受其领导和指挥。
  • 登山 治学 做人
  • 登山是一项非常好的运动,既可以锻炼身体,又能呼吸新鲜空气。登山尤其是登高山、险山、大山,比较累人,常常要出一身大汗,但是出过汗后,整个人却感到无比的轻松与愉悦。尤其在经过一番艰苦的跋涉,终于登上山顶,饱览眼前的美景,更是令人心旷神怡。春之生机、夏之热烈、秋之成熟与冬之冷峻,皆能在山水的流连忘返中一一体味。久居城市喧嚣之人,在静谧与雄阔的大自然中往往能够体会到人生的另一种意境。古人游历山川,登高望远,托物明志,借景抒怀,发思古之幽情,陶开阔之心境,留下了多少登山抒怀的不朽作品。“一生好人名山游”的大诗人李白云:“众鸟高飞尽,孤云独去闲。相看两不厌,唯有敬亭山。”这首诗抒发了诗人在孤寂中仍然保持高洁品质和情怀。杜甫在《望岳》一诗中“会当凌绝顶,一览众山小”更是把泰山的雄伟描述得淋漓尽致,也抒发了诗人志存高远的情怀。而宋代苏轼的名句“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”更是以关山为例精辟说明了人们看事物的角度不同所得出的结论也不同。所以,只要有空闲,我就会带着学生去爬山。登山的次数越多,我就愈发感到登山与治学两个似乎毫不相干的事情,实际上存在很多共通之处。
  • 挂名:法学文章的悲哀
  • 当今学界有一种现象:一些人经常发表文章,但又永远是合著;不是与自己的学生合著,就是与自己的部下合著,而且他总是第一撰稿人。由于这些合著者之间总是有那么的隶属关系,于是这种不正常现象引起真正学人的强烈反感!以至于有的编辑人提出,今后对老师与学生的合著必须明示:先生、领导写了哪一部分,不然就不予发表。
  • 票据保证人的签章不符合法律规定应承担赔偿责任——评农行某营业部与某储运公司等票据追索权纠纷案
  • 本案是一起因票据贴现到期未获付款而引起的票据追索权纠纷。由于保证人在票据上的签章不符合票据法规定的签章的形式要件,票据保证无效,票据保证人不承担票据保证责任,但依法应当承担与其过错相适应的民事责任。
  • 美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析
  • 通过对美国公司治理结构——集中管理模式的分析,指出了董事行使公司实质性的管理权是美国公司法上一大重要特征。为维护董事行使该管理权的独立判断力和执行力,刺激董事经营和管理公司的积极性,保护董事在一定条件下免受股东的诉累,普通法上发展了170多年的商业判断规则,在此发挥了无比重要的作用。在商业判断规则下,本文探讨了美国公司法上关于董事信托义务——包括注意义务和忠实义务的内容和实质,以期为我国落实公司法董事义务的规定,提供一些参考。
  • 论和谐发展视野下法的价值观转换
  • 构建和谐社会,要求社会主义法治建设必须以和谐社会为目标,并以社会的和谐程度来检验法治建设的成就。所以,和谐社会的所有问题都必然归结为法治问题,法治在构建和谐社会中有着不可替代的作用,要依靠法律来推动和谐社会的构建,依靠法律来保障和谐社会的实践,依靠法律来引导和谐社会的发展。而这一崇高的社会理想目标必然也对法的价值提出了新的要求,它要求法律应该更注重对权利、自由等价值的关爱。这也必然要求法的价值随之发生转换。
  • 超文本链接可能引发的反不正当竞争法律问题
  • 互联网早已成为现代人们生活中的重要组成部分,而超文本链接作为互联网最伟大的属性,其引发的法律问题日益增多。目前国际、国内均未对超文本链接的法律性质作出明确规定。近年来,国内外已有不少有关超文本链接的案例出现,涉及反不正当竞争领域。建议在判断超文本链接是否构成对他人的不正当竞争时,应当综合考虑设链者设置链接的目的与性质、链接的类型及方式、被链材料本身的属性、链接对被链材料潜在市场的影响以及链接是否会造成用户误认或混淆等各种因素,进行审慎的判断,注意把握知识产权权利人的合法利益与社会公众利益之间的平衡。并进一步从设链者与被链者角度提出如何进行自我规范扣保护的法律对策。
  • 《法学》判断稿件应否采用的基本标准
  • 一看文章是否有的放矢。这篇文章到底有没有针对什么实际的或理论的问题?若有,那么这个问题是否真正是新问题?如果不是新问题,那么作者对老问题的探讨是否有超越前人的新发现?如此等等,这些是本刊编辑部面对一份来稿首先要考虑的因素。
  • [专题探讨]
    民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响(徐国栋)
    法院判决结案的现状与改革方向(杜开林)
    对农村集体建设用地使用权流转试点的思考
    [论文]
    现行《民事诉讼法》任务的构成及修正(张卫平)
    民法典的分解现象和中国民法典的制定(张礼洪)
    论“网络传播行为”的界定及其侵权认定(王迁)
    农村耕地转包纠纷的实证分析与解决机制——以农业税减免征为主线(张泽涛)
    构建针对特定对象的公开发行制度(彭冰)
    “有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用(许建宇)
    [评论]
    执法的公开性与公正性——兼议“暗中执法”引起的几个问题(陈年冰)
    未成年人刑事犯罪司法解释之评析(李翔)
    [争鸣]
    “转化型故意杀人罪”立论之质疑
    [检察理论与司法实务研究]
    侦捕诉联动与“检警一体化”问题研究——侦捕诉联动机制的实践价值
    系统论视角下的“侦捕诉联动”机制的法理评析
    侦捕诉联动机制的实际运作(徐燕平)
    “检警一体化”质疑
    [随笔]
    登山 治学 做人(王利明)
    挂名:法学文章的悲哀(亦子)
    [司法实践]
    票据保证人的签章不符合法律规定应承担赔偿责任——评农行某营业部与某储运公司等票据追索权纠纷案(壮春晖)
    [域外法制]
    美国公司法上的商业判断规则和董事义务剖析(李燕)
    [简论]
    论和谐发展视野下法的价值观转换(缪文升)
    超文本链接可能引发的反不正当竞争法律问题(马剑峰)

    《法学》判断稿件应否采用的基本标准
    《法学》封面

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