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文献检索:
  • 再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径
  • 在物权法中写入“依据宪法制定本法”不仅从立法技术角度是必要的,从维持法律形式统一和端正人们的宪法与民法关系观念的角度看也有意义。地方政府处理重要国有资产应该事先向本级人大常委会报告和获得批准。国有、集体和私人物权刑法保护的条文应该朝修改刑法、创设新罪名和规定单位犯罪的方向做明白表述。《草案》第49条、第68条、第128条和第137条关于征收、征用的补偿依据的规定有明显的宪法瑕疵;根据宪法,应该用“补偿标准由法律规定”替换这些条款中的“按照国家规定”及其它相应文字。在宪法中,市场经济条款要求平等和自由竞争,基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制,处理两者的关系应两方面兼顾和平衡。为做好《草案》修改工作、学理解说工作和促使它顺利通过立法程序,人们对《草案》本身涉及的问题应该有更客观的认识。
  • 加强公民举报权的制度保障
  • “举报”是公民行使监督权的一种具体形式,因而属于公民基本权利的范畴。公民举报权保障要以权力保障权利。构建以“举报法”为主干的权利保障体系,应当明确公权力主体的责任、制定严密的具体制度程序,让举报权救济的渠道畅通无阻。为此,应重点抓好保密、身份重置等预防性保护制度的建设,进一步完善惩治性制度的规定,同时还应该注重社会健康举报观念的培育。
  • 建构社会主义司法理念初论
  • 建构社会主义司法理念能够为我国司法制度设计提供支撑;为司法改革导引方向;为正确行使司法权提供保障。解放生产力,发展生产力是社会主义司法理念的本质特征;司法为民是社会主义司法理念的本质要求;现代司法理念的普适性价值是社会主义司法理念的重要组成部分。在建构社会主义司法理念中必须处理好五个关系。
  • 反垄断法的适用与豁免——兼论我国烟草专卖制度的存与废
  • 烟草专卖制度的存废之争已经成为我国反垄断立法关注的焦点之一。目前世界各国均承认某些在形式上符合反垄断法禁止条款的行为,由于其符合免除责任的规定而排除适用相关禁止条款。在我国现阶段,烟草行业应当适用反垄断禁止的豁免制度。在立法技术上,可借鉴美国法,在反垄断基本法之外以特别法的形式在相关法律文件中规定豁免的行业,对我国当前的烟草专卖制度进行循序渐进的变革。
  • WTO与FTA争端解决管辖权的竞合与协调
  • 对于WTO与FTA管辖权竞合问题,WTO没有规定,而FTA对此则采取了协调办法,即规定了“管辖权排除条款”。通过对WTO实践“墨西哥饮料案”和DSU现行规则有关WTO管辖权问题的梳理,从三个方面分析了FTA为处理管辖权竞合所采取的“管辖排除条款”有效性的若干问题,并建议我国在FTA谈判中处理管辖排除问题应“采取灵活和务实的态度”。
  • WTO汇率机制的困境及其解决思路
  • WTO框架下的现行外汇机制排除了世贸组织(WTO)对缔约方之间汇率争端的管辖权。由于《国际货币基金组织协定》规定的过于原则以及对成员方义务的软约束,不同国家间的汇率争端处于无法在国际法层面解决而诉诸政治方式解决的困境中。将影响贸易平衡的汇率问题纳入WTO框架解决具有足够的合理性与可行性。为了摆脱汇率争端所面临的困境,应尽快确立WTO对汇率问题的管辖权,并在程序与实体上对WTO规则进行修订与完善。
  • 论物权混同规则及其在我国物权法草案中的应有地位
  • 物权的混同是一项不可或缺的物权法规则。自罗马法以来,关于物权混同的效力,形成了罗马法例、德国法例和日本法例。我国立法与学理对物权混同规则鲜有提及,物权法草案更是只字未提物权混同问题。物权法草案应总结两部重要的“物权法草案建议稿”的得失,借鉴我国台湾地区“民法”第762条和第763条的规定,对物权的混同作明确规定。
  • 制约我国融资租赁业发展的法律瓶颈及其破解
  • 2005年4月《融资租赁法草案》向社会各界公布,此后有关融资租赁立法进入第二步,即协调和完善相关制度,其中最为重要的是协调和完善相关税制。租赁物所有权移转与否,是否在税收上存在很大差别,这既是一个法律理论问题,也是一个困扰融资租赁企业发展的法律实践问题。针对上述疑惑,从法的基本理论出发,探讨规制融资租赁业的私法与公法相互沟通的方法.以破解制约融资租赁业发展的法律瓶颈。
  • 相对优势地位滥用的反垄断法研究
  • 相对优势地位不同于市场支配地位,通常是指市场中不具有绝对优势地位的企业,在特殊情况下,对于依赖其进行交易的相对人具有类似于垄断企业的支配性影响力。由于学界对相对优势地位存有比较大的理论分歧,世界各国的反垄断法在是否规制滥用相对优势地位的问题上态度迥异。然而,在我国现实生活中,滥用相对优势地位的行为已经出现并且严重损害了竞争秩序和消费者的利益。有鉴于此,我国反垄断法应当从总体上界定滥用相对优势地位的概念、行为类型、法律责任,将滥用相对优势地位的行为纳入法律的规制范围。
  • 新公司法背景下一人公司的刑法地位探析
  • 新公司法确立了一人公司法律制度,但刑事法层面对一人公司是否具备单位犯罪主体资格存在诸多争议。由于我国现行刑法对自然人犯罪与对单位犯罪的处罚存在重大差异,因而理论层面必须对该问题做出及时回应。一人公司在通常情况下具备法人资格,拥有独立的主体资格、意志能力和财产权利,因而应当具备单位犯罪的主体资格。但由于一人公司的股东本身与该公司人格极易混同,应在满足一定条件的情况下,将公司法层面的法人人格否认制度导入刑事法领域,追究一人公司中的自然人责任。
  • 唐、清两代关于异族通婚的法律比较
  • 唐律将有关华夷通婚的规定置于《唐律》的卫禁篇中,不言而喻,是将异族通婚排除在普通婚姻之外,将其视作有可能影响国家边防的要事,重在对国家安全的考虑。与唐代明显不同,清代法律对特定民族之间的通婚予以禁止:除去满汉之间的通婚禁令,清代法律还禁止民苗、民番和蒙汉结亲。唐代与清代,分别处于中国封建社会的中期和后期,其法律关于异族通婚的规定体现了处于上升与衰落时期的封建王朝法律的精神状态,前者表现为一定的开放性,后者则表现为严重的封闭性。
  • 宪法权利的深层保护——从垃圾袋的处理说起
  • “延安黄碟案”的发生在我国引起了对保障公民宪法权利的真正思考和探讨。这里所讲的两个关于垃圾的故事或许能促使人们考虑,如何才能使警察在办案过程中充分尊重和保护公民的私隐权,而不是滥用警察权和任意侵犯公民的宪法权利。在这些方面,我国立法上有需要弥补的漏洞。
  • 智慧来自不同意见
  • 斯卡里亚大法官好文笔,在赫德森诉密执根州(Hudson v.Michigan)案的判决书中,他寥寥数语便说明了案情:警察得到搜查证,有权搜查申诉人布克尔·赫德森的家,搜查毒品和枪支。警察查到了毒品,也查到了枪支。发现了大量毒品,包括在哈德逊衣袋内发现的可卡因。哈德逊坐的椅子的扶手与坐垫之间有把上了子弹的枪。根据密执根州的法律,哈德逊被控犯有非法持有毒品和枪支的罪行。斯卡里亚大法官用笔老道,特别点明,子弹是上了膛的——此话暗藏玄机,言外之意:这是一个凶顽的悍犯。对这种疑犯就不能温、良、恭、俭、让。遇到这种疑犯,警察如果敲门通报后在门外耐心等待,就会成为疑犯的枪下鬼。
  • 检察长列席审判委员会之合理性质疑
  • 检察长列席审判委员会制度长期以来处于虚置状态,但随着司法改革的推进,这项制度成为各地法院的重要改革举措。检察长列席审判委员会违背了审判委员会应有的逻辑发展思路,违反了秘密评议原则,破坏了控辩平衡,有悖于程序公正,也不符合监督的基本法理,在实践中还存在诸多难题,并导致弊端丛生,其合理性和实践效果均值得质疑。
  • 创建军内行政诉讼制度的新思考
  • 就法理基础而言,以国家行为不可诉原则、“特别权力关系”理论、内部行政行为不可诉理论反对创建军内行政诉讼制度,理由不能成立。就实践发展而言,创建这一制度是新形势下贯彻依法治军方针、推进军队行政法治的现实需要,是加强军人合法权利保护、巩固和提高部队战斗力的必然选择,也是充分挖掘军事司法潜能、构建和谐军营的内在要求。在制度建构中,应当以国家行政诉讼法为基础,遵循司法规律和军事变革规律,限制军内行政诉讼的受案范围和时间范围、简化司法机构、实行地域管辖。
  • 加拿大的纠正歧视行动及其对我国的启示
  • 纠正歧视行动是企图消除现存的和继续存在的歧视、纠正过去存在的歧视带来的影响,并建立制度和程序防止将来再出现歧视的一系列活动的总称。加拿大纠正歧视行动的宪法制度规定在《加拿大人权宪章》的第15条第2款,它是第15条第1款所规定的平等权条款的重要补充,加拿大纠正歧视行动的合法性认定需要把握几个重要因素。探讨分析加拿大的这一宪法制度能为中国宪法平等权的规范与保护问题提供有益的启示。
  • 论证券公司的破产清算特别程序——以中美比较为视角
  • 由于证券公司的客户包括为数众多的公众投资者,证券公司破产对其个人财产造成的损害可能是毁灭性的,如果处置不当,还将造成投资者普遍丧失信心,诱发系统性风险。因此,对于证券公司的破产,需要在普通破产清算程序的基础上,确立旨在保护投资者利益的特殊机制。其中最重要的一点,就是将证券公司的破产清算程序与证券投资者补偿机制相结合,赋予证券投资者保护机构启动、介入和主导证券公司破产清算程序的权力。
  • 美国国家行为原则评析
  • 国家行为原则主要是由英美国家司法判例的基础上演进而来,其理论基础经历了主权说、国际礼让说到三权分立说。目前,关于国家行为原则的理论基础、适用范围、价值都充满争议。但是,国际法为这一理论的存在提供了理论支持,国家行为原则作为判例发展出来的司法制度本身需要在司法实践中不断发展和完善。
  • 商业贿赂犯罪研究——商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别
  • 商业贿赂犯罪近年来在经济领域中呈现上升势头,并造成严重的社会危害,因而被列入国家近期重点打击的对象。然而,对何谓商业贿赂,商业贿赂违法与犯罪的界限等一些理论问题必须从理论上加以澄清,本专题就商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别、商业贿赂罪与非罪的界限等展开讨论。
  • 商业贿赂罪与非罪的界限
  • 实践中,在认定商业贿赂犯罪时,应当掌握区别罪与非罪的正确方法。笔者认为,主要应当从以下几个角度把握罪与非罪的界限。
  • 也论贪污罪的“利用职务上的便利”
  • 从“职务上的便利”的内涵来说,职务、职权应当是具有一定的稳定性,并且只能是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件;行为人虽然在履行职务期间实施侵吞财物的行为,但侵吞财物的行为与职务便利无必然联系的,也不能视为“利用职务上的便利”。贪污罪与职务侵占罪在客观行为手段上没有实质区别,亦即职务侵占罪中的“非法占有”即“侵占”应作广义的理解.与贪污罪中的“侵吞、窃取、骗取或者其他手段”含义一致.
  • 侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题
  • 侵犯知识产权犯罪与民事侵权行为的界限,不仅表现为数额差异,而且存在罪质差别。侵害社会公共利益应当成为认定犯罪的重要考量因素之一。侵犯知识产权犯罪与生产、销售假冒产品犯罪的竞合及罪数问题,应以罪质为依据,区分典型构成与近似构成分别定罪。在对侵犯知识产权犯罪量刑时,应当注意我国刑罚制度系以人身自由刑为中心而建立,裁量时应当使刑罚与罪质相适应。侵犯知识产权犯罪设立的各种罪量要素都属于成罪标准,而不是既遂标准。具体既未遂形态的认定,应当依不同罪名的规定分别认定。侵犯知识产权犯罪的共犯范围及责任均有自己的特点,应当依法从严掌握认定标准。
  • 合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论
  • 在将无罪推定原则作为刑事证明责任分配的最基本原则的同时,我国还应当建立争点形成责任——疑点形成责任一疑点排除责任的证明责任分配体系。检察官争点形成责任是启动诉讼和被告疑点形成责任的逻辑前提,被告疑点形成责任是基于利益性和必要性而推进诉讼的动力,检察官最终的以排除合理怀疑为标准的疑点排除责任是定罪的根据。在无罪推定原则下有效地打击犯罪。刑事推定作为一种特殊的证明方式,可以减少控方一些不必要的举证,使刑事诉讼中的证明责任分担尽可能合理。
  • 再提[内容摘要]的基本要求
  • [专论]
    再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径(童之伟)
    加强公民举报权的制度保障
    建构社会主义司法理念初论(严励)
    反垄断法的适用与豁免——兼论我国烟草专卖制度的存与废(张晨颖)
    [论文]
    WTO与FTA争端解决管辖权的竞合与协调
    WTO汇率机制的困境及其解决思路(伏军)
    论物权混同规则及其在我国物权法草案中的应有地位(朱广新)
    制约我国融资租赁业发展的法律瓶颈及其破解(付荣)
    相对优势地位滥用的反垄断法研究(王丽娟 梅林)
    新公司法背景下一人公司的刑法地位探析(毛玲玲)
    唐、清两代关于异族通婚的法律比较(金眉)
    [评论]
    宪法权利的深层保护——从垃圾袋的处理说起(顾敏康)
    [随笔]
    智慧来自不同意见(朱伟一)
    [争鸣]
    检察长列席审判委员会之合理性质疑(陈建平 徐英荣)
    创建军内行政诉讼制度的新思考(徐占峰)
    [比较法研究]
    加拿大的纠正歧视行动及其对我国的启示(张明锋)
    论证券公司的破产清算特别程序——以中美比较为视角(廖凡)
    美国国家行为原则评析(任明艳)
    [检察理论与司法实务研究]
    商业贿赂犯罪研究——商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别(龚培华)
    商业贿赂罪与非罪的界限(张绍谦)
    [司法实践]
    也论贪污罪的“利用职务上的便利”(肖中华)
    侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题(黄祥青)
    合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论

    再提[内容摘要]的基本要求
    《法学》封面

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