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文献检索:
  • 以科学发展观学习宪法
  • 科学发展观是我党坚持以发展着的马克思主义为指导,在准确把握世界发展趋势、认真总结我国发展经验的基础上提出的重大战略思想。它是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现,是推进社会主义建设全面发展必须长期坚持的指导方针。本文拟以科学发展观为指导,对我国宪法进行再学习。
  • 现代私塾“孟母堂”能否见容于法治
  • 上海“孟母堂”因袭私塾的读经传统,倡行不同于现代中国教育的另一种教育模式,被上海市教委确认为违法办学。“孟母堂”没有经过教育行政部门的许可而私自办学,采取不同于中国统一的教育方式和教育内容,确实违反了中国的教育法律制度;不过,如果从“孟母堂”的学生所享有的宪法权利——受教育权的角度考虑,则“孟母堂”的非法教育实践自有其值得肯定之处。教育行政管理部门不应该只是简单地加以禁止,而应该考虑将其纳入到现代法治的框架中来加以引导,使其能够合法地实践自由教育,以促进我国教育事业的进步.
  • 药品不良反应与政府监管制度改革——从安徽欣弗事件引发的思考
  • 政府在药品监管中担负着重要的职责,在我国的药品监管过程中,客观上存在着监管机构和企业之间的“回旋之门”。在未来应进一步健全和完善药品不良反应报告和信息通报制度,药品标签和说明书制度,构建以许可过程为核心的全过程监管制度。在药品不良反应事件中,企业应担负首要的而且是终极性的责任,药品监管机构应承担第二位的监督性的补充责任。并应通过建立药品不良反应救济基金的方式,将不良反应给企业带来的风险分数化
  • 劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题
  • 围绕《中华人民共和国劳动合同法(草案)》所展开的争论,因利益集团博弈的支配而显得异常激烈,对其中就立法目的、指导理论、劳动标准、劳动关系订立和解除或终止等问题所发生的分歧,从理论依据和立法意图上予以了澄清,有助于理性地评价已有的立法设计并在此基础上提出修改建议。
  • “同命不同价”中的法与理——关于死亡赔偿金制度的反思
  • 当下的死亡赔偿金制度招致了学术界和公众的广泛批评,死亡赔偿标准的不统一是主要原因,因此才有“同命不同价”的质疑。但是中国的死亡赔偿金制度是建立在继承损失说的基础之上,所以该制度的最主要的缺陷并不是在于标准的不统一,而是在于定额化的死亡赔偿金制度抹煞了个人之间的区别,从而违背了死亡赔偿金制度原有的填平损失的功能?解决死亡赔偿金制度所存在的问题,并不是制定一个统一的赔偿标准,而是要让死亡赔偿金能够体现被害人的收入状况,从而维护被害人的继承人的权利。
  • 高校学生申诉处理委员会的合理定性与制度重构
  • 高等学校依据《教育法》第28条授予的学籍管理权,对受教育者作出的取消入学资格、退学处理或者开除处分的决定,既撤消了自己向符合本校录取标准的学生授予的本校入学许可资格,事实上也同时撤消了教育行政部门授予达到国家规定录取分数线考生的高等学校入学许可资格,因而是一种由法律授权的组织所作的涉及学生受教育权的具体行政行为。学生申诉处理委员会作为受理学生不服学校的处理决定而设立的学生权益救济机构,虽然很难无障碍地被纳入目前已有的复议、诉讼和仲裁救济体系,但它显然也不可能是高校的内部咨询机构。鉴于它在解决学生与学校的纠纷方面具有中立、专业、亲和、便捷等独到的优势,以及它所具有的机构独立性、人员专业性、决定不具有终局性等特点,宜将其定性为行政仲裁机构,并且需加以重新构建后,才能消解其与现行法律规范之间存在的龃龉,找到其合理存在的空间。
  • 法律盲点·法律替代·公益诉讼
  • 一件为因车祸致死的流浪汉提起死亡赔偿之诉的民事案件,在全国引起各方面的关注和讨论。以此案为契机,进一步引申谈及中国目前宪政和法制建设中一些具有启发性和值得进一步深入探讨的宪政和法治理论问题。
  • 宏观调控背景下房屋买卖纠纷若干法律问题辨析
  • 中央对房地产市场实施宏观调控政策以来,房屋买卖产生了大量的纠纷。上海市的“期房限转政策”,只是意味着预售商品房受让人不能获得具有广泛对抗效力和优先效力的请求权,该政策实际是通过增加预售商品房受让人的交易风险来抑制期房转让行为,但并没有就此否定期房转让合同的效力。税收新政策的颁布实施虽然增加了交易成本,对双方交易而言构成了情事变更,但这一变化尚不足以构成情事变更原则的适用。
  • 改善我国刑法司法解释的新路径
  • 我国目前的刑法司法解释存在立法化倾向,给刑事司法实践平添了诸多难题,而学界针对此提出的加强法官解释的种种主张,又因条件的限制而难以付诸实践。面对此种悖论与困境,提出了一种别样的个案解释方案,即办案法官在处理刑事案件适用刑法遇到疑难而向解释机关提出解释请求时,由解释机关就该案所涉及的疑难刑法规定作出的个别性解释。这种解释仍然属于有权解释,但它的机理汲取了判例法的营养,故它既有利于刑事法制的统一,也有利于发挥法官的能动作用,还有助于法院刑事审判系统的改革。
  • 商标显著性与姓氏商标的可注册性——兼评《商标审查标准》关于姓氏商标可注册性之规定
  • 显著性是商标标识获得商标注册的前提要件,它既可以来自标识本身,也可以通过长期使用获得。在西方主要国家的商标法律制度中,以普通方式出现的姓氏不具有显著性。我国商标局新公布的《商标审查标准》修改了1994年发布的《商标审查准则》的规定,从不具有显著特征的标识列项中删除了姓氏一项,使显著性不再是姓氏获得商标注册的障碍。这不但带来了行政和司法成本的增加,也不符合制度内在的逻辑性。我国的商标法律制度应该首先规定姓氏本身不具有商标显著性,然后再以原则性规定排除其适用,即通过考虑姓氏作为商标使用的具体情况,认定姓氏作为商标使用具有显著性的,可以获得商标注册。
  • 委托合同中任意解除权的限制
  • 根据我国《合同法》第410条的规定,委托合同的任何一方当事人可以随时解除委托合同,即当事人拥有对合同的任意解除权。这是因为委托合同是以当事人的特殊信赖为基础的。但是,在现实经济活动中,尤其是在商事委托活动中,如果完全依照法律的规定而不对任意解除权加以限制,则可能会出现不公平的现象。因而,在委托人和受托人共同分享利益、共担风险的情况下,可以限制委托合同当事人的任意解除权。同时,也应当允许当事人以约定放弃解除权,并承认其效力。
  • 物上请求权与诉讼时效关系论
  • 物上请求权虽源于物权但有别于物权,其性质属请求权的分支,是物权的权能之一,应有相对独立性,故有适用诉讼时效的余地;又物上请求权中的原物(动产)返还请求权会因权利人长期不行使权利而使他人产生外观的信赖,故有适用诉讼时效的必要。而取得时效的规定尽管在某些方面与诉讼时效有相同作用,但还不足以撼动原物返还请求权为诉讼时效的客体。
  • 国际法追究个人刑事责任与管辖豁免问题
  • 管辖豁免是国际法的一项重要原则。根据这个原则,一国行为及其财产不受另一国的司法管辖,其内容当然包括对他国国家元首及外交人员的刑事管辖豁免。然而,通过上个世纪国际法在追究个人刑事责任方面的发展,尤其是国际刑事实践在近些年来的发展,可以清楚地看到:现代国际法上也开始强调追究个人刑事责任,主张任何个人(自然人)如果犯有国际法罪行都必须承担个人刑事责任。这对传统国际法上豁免原则势必会产生很大的影响和冲击
  • 协议管辖在互联网案件中的合理适用
  • 协议管辖以当事人意思自治为基础,应该是确立管辖权最有效、直接的方式。对于涉网案件中因互联网的无边界性和虚拟性所带来的传统属地和属人管辖规则难以确定的情况,协议管辖尽显其在涉网案件中管辖权确定的确定性和可预见性的优势。在对协议管辖合意形成的过程中,以及协议管辖合理性及可执行性进行分析和判断时,应对协议管辖所起的管辖权确定作用进行准确定位,并对协议的有效性进行判断。各国已逐渐对适用协议管辖形式和有效性的审查形成了一系列的判断标准。但鉴于互联网以及电子商务尚处在发展阶段,还存在着国家之间、地区之间、参与者之间对技术掌握不平衡的缺陷,在法律适用上不可避免地会出现不公平的状态。因此,虽然协议管辖的确定性对涉网案件管辖权的行使帮助极大,但目前尚不宜成为唯一或主流的管辖权确定方法,它只应是互联网管辖权确定的一种重要补充方式。
  • 法院成为刑事诉讼被告引发的思考
  • 从规范分析的角度看,法院可以成为刑事诉讼的被告;从实践操作层面看,法院作为刑事诉讼的被告在实际审判中面临困难,这些困难通过立法的完善可以部分地克服。但是,从价值分析的角度思考来看,法院作为刑事诉讼的被告可能引发若干宪政难题。这些难题应在现有制度空间内,通过立法修改或司法解释来寻求解决。
  • 把握好限制公民平等就业权的合理的度——从《娱乐场所管理条例》第5条招致质疑说开去
  • 新的《娱乐场所管理条例》第5条限制了四类特殊公民的平等就业权。从权利限制的依据看,它由行政法规作出,违背“非法律不得限制”的法律保留原则;从权利限制的本质看。它属于“不合理的差别待遇”,构成对平等原则的违反;从权利限制的程度看,需要采用比例原则的视角,均衡成本与利益,采用更小限制的其他手段。该条款对平等就业权的不当限制,根源在于其违背了不当联结禁止原则。修改这一条款,也体现出宪法上宽容原则的要求。
  • 国外仲裁机构裁决不等于外国仲裁裁决
  • 我国现行《民事诉讼法》第269条规定没有将“国外仲裁机构裁决”与“外国仲裁裁决”概念作出明确区分,致使法院在司法实践中作出了一些相互抵触的裁定.外国仲裁裁决应指在我国境外作出的仲裁裁决。此项裁决既包括由外国常设仲裁机构管理下由仲裁庭在我国境外作出的裁决,也应当包括临时仲裁机构(庭)在我国境外作出的裁决;外国仲裁机构裁决并不等同于外国裁决。这里起决定性作用的是仲裁地点是否在我国境外。外国仲裁机构在我国境外作出的裁决为外国仲裁裁决。如果仲裁地点在我国,则仲裁庭适用该外国仲裁机构仲裁规则作出的裁决是我国仲裁裁决,而不是外国仲裁裁决。我国法院对该裁决享有撤销和拒绝执行的双重司法监督。我国现行立法与实践对外国仲裁机构裁决的国籍的定位不十分明确。应采用国际上普遍适用的仲裁地点决定国际商事仲裁裁决国籍的标准,将《民事诉讼法》第269条中规定的“国外仲裁机构的裁决”修订为“外国仲裁裁决”。
  • 评WTO争端解决机构对保障措施中“未预见的情况”的判断
  • 《保障措施协议》是对GATT第19条规定的保障措施规则的澄清和细化。、但GATT第19条“未预见的情况”条款并没有出现在《保障措施协议》里。对于这一规定上的差异引发的争议,WTO争端解决机构已通过一系列案例和解释对“未预见的情况”作出了判断:即GATT第19条应与《保障措施协议》累加适用,成员方在援用保障措施时必须证明“未预见的情况”的存在。此种做法值得商榷,从乌拉圭回合的谈判过程、WTO协定和文本、保障措施的实践以及各国国内立法等都表明“未预见的情况”不应被继续适用。否则,可能会给现行的保障措施体制带来更大程度上的不确定性和造成适用上的混乱。
  • 检察机关监督死刑复核程序的制度构建
  • 检察机关参加死刑复核程序担负的是法律监督者职责,应当由承担法律监督职责的专门部门履行该项职责较为合适。死刑复核法律监督主体为省级人民检察院的法律监督处和最高人民检察院法律监督厅。死刑复核以诉讼复核模式为一般原则,以书面复核模式为特例。检察机关在死刑复核法律监督时,如果发现法院采用了不正确的复核模式,应当及时通知改正。对于死刑复核中的重大疑难案件,可以通过健全与加强检察长列席审判委员会制度进一步进行有效监督。应当实行法律监督人员办案责任制并对同级法院进行死刑复核的期限进行监督。
  • 销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑——兼论非法经营案件的法律适用问题
  • 界定非法经营行为,关键是看该行为是否侵害特定的许可经营和市场准入制度,从而破坏市场经济秩序。非法经营之“情节严重”应以非法经营额或者违法所得额为基础,并综合考虑其他主客观方面的要素。其中,非法经营额的认定最为关键,它一般是指非法经营对象的数额,也可以是非法经营对象的数量。销售假冒伟哥的行为,同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪,以及非法经营罪等三个罪名,构成想象的竞合犯,应当根据销售金额大小择一可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处刑,而不是一律认定为同一个罪名。在对非法经营罪适用罚金刑时,作为罚金根据的“违法所得”应该理解为“已经获得”,或者“能够预期获得”。
  • 分权与制衡:国有资产监督管理委员会职能探析
  • 国资委的职能配置是国有资产监督管理体制的集中体现和反映。《企业国有资产监督管理暂行条例》将出资人职能、监督管理职能和国有经济宏观调控职能集中于国资委一体行使,并由国务院国资委同时行使监管立法职能,不仅有违分权与制衡的一般原理,同时导致事实上的角色冲突,影响职能行使效果。国资委的上述职能必须分离,并实现相互制衡。
  • 对金融业监管协调机制的一点看法
  • 长期以来,中国计划经济体制下实行的金融体系管理是以银行业务为主、政府直接管理的行政性体制。1986年建立了中央银行体制内的金融监管机制。从1992年中国证券监督管理委员会的建立,到1998年保险监督管理委员会的建立,再到2003年中国银行监督管理委员会的建立,中国金融业监管虽然在立法上多次修改和新建,但基本还是停留在对金融业的机构性管理的理念上,对当今经济和金融业的创新发展形成了制约和不适应。其原因如下:
  • 本刊选用作品的主要考量
  • 本刊十分看重稿件的学术品质,但又不单纯追求学术品质。本刊最高的追求是充分发挥月刊的优势,从法学角度帮助和促进中国社会生活中面临和即将面临的种种问题的解决。我们以为,只要是真诚地致力于解决法律生活中的理论的和实际的问题,这个月刊就肯定会有它的读者和作者。本刊也重视作品的被引证率和被转载率,但相对于最高追求而言,这些都是比较次要的考虑。
  • [专稿]
    以科学发展观学习宪法(许崇德)
    [评论]
    现代私塾“孟母堂”能否见容于法治
    药品不良反应与政府监管制度改革——从安徽欣弗事件引发的思考(宋华琳)
    劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题(王全兴)
    [专论]
    “同命不同价”中的法与理——关于死亡赔偿金制度的反思
    高校学生申诉处理委员会的合理定性与制度重构(贺日开)
    法律盲点·法律替代·公益诉讼
    宏观调控背景下房屋买卖纠纷若干法律问题辨析(茆荣华 洪波)
    [论文]
    改善我国刑法司法解释的新路径(夏勇)
    商标显著性与姓氏商标的可注册性——兼评《商标审查标准》关于姓氏商标可注册性之规定(杜颖)
    委托合同中任意解除权的限制(吕巧珍)
    物上请求权与诉讼时效关系论
    国际法追究个人刑事责任与管辖豁免问题(朱文奇)
    协议管辖在互联网案件中的合理适用(李智)
    [争鸣]
    法院成为刑事诉讼被告引发的思考(秦前红)
    把握好限制公民平等就业权的合理的度——从《娱乐场所管理条例》第5条招致质疑说开去(蒋红珍)
    国外仲裁机构裁决不等于外国仲裁裁决(赵秀文)
    评WTO争端解决机构对保障措施中“未预见的情况”的判断(王超)
    [检察理论与司法实务研究]
    检察机关监督死刑复核程序的制度构建
    [司法实践]
    销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑——兼论非法经营案件的法律适用问题(金泽刚)
    [简论]
    分权与制衡:国有资产监督管理委员会职能探析(洪学军)
    对金融业监管协调机制的一点看法(肖浦嵘)

    本刊选用作品的主要考量
    《法学》封面

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