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文献检索:
  • 中国近现代史上的法官职业
  • 在中国近现代历史上,法官一直是一个令从业者极为尴尬的职业。严格的任职条件,职责中事关他人生命和财产定夺的权力,加之“官“的称谓,使其无论从那个角度讲都应该成为一个令人趋之若骛,并使他人艳羡的职业。然而,一百年来,除却极少的一些时间之外,在绝大多数年份里法官却一直是国人们发泄不满、纷纷指责的主要对象之一,与此同时那些正直的司法从业者们也极少感受到职业所带来的尊严、荣耀与快乐,相反内心却经常处于一种才华无处施展、欲罢不能的极度痛苦与煎熬之中。
  • 人大代表惩戒宜由罢免制改为开除制
  • 人民代表大会制度是一种代议制度。既是代议制度,就得满足代议制的一些基本条件,否则将不利于其功能的发挥,而代表罢免制的存在有可能恰恰削弱了代议制的功能。因为如果选民可以在任何时候都能撤换其选出的代表,那么这就既不能获得直接民主制度的所有益处,更无助于人民代表大会制度功用的有效发挥。在实践中,代表罢免制度也沦落为一种消极的对代表的“开除方式”。既然是一种开除方式,还不如采取更加简便易行的方式,引进议员开除制度,作为罢免制度的替代。
  • 从富士施乐仲裁案看仲裁员的操守与责任
  • 仲裁的成败关键取决于仲裁员,从规则和制度层面上保证仲裁员的公正独立的裁判是仲裁程序正当性的重要基础之一。然而,确立仲裁员的操守规范又需要进一步明确仲裁员的社会功用,只有在功能主义的视角下才能厘清仲裁员不同于其他类型裁判者的作用。考虑到仲裁员的非职业性和在披露问题上的自身利益冲突,加上我国仲裁委员会以及仲裁员自律机制的缺失,有必要在修订《仲裁法》时明确仲裁员的公正性和独立性的义务,增加司法审查程序以约束仲裁员的披露义务之履行,并对仲裁员课以有限民事责任的承担,从而构建一个完善的仲裁员制度。
  • 金融立法的趋势与前瞻
  • 自20世纪80年代以来,金融电子化、金融国际化以及金融创新的发展使金融业发生了翻天覆地的变化。实行金融运行、金融监管的法治化,既是维护一国金融安全、经济安全的重要内容。也是关系一国金融乃至整体经济竞争力的重要因素。与此相适应,主要国家和地区的金融立法变革集中表现出八个方面的发展趋势:①平衡多方利益与实现金融市场和谐;②统筹兼顾安全与效率;③立足规范管理与致力创新发展;④整合政府、自律组织与社会力量,实现多元治理;⑤金融管理权:明确授权与强化制约;⑥金融立法的国际趋同与差异;⑦金融立法的专门化与综合化;⑧法律规则与非法律金融规则的和谐共存。
  • 我国票据背书连续认定规则的完善
  • 由于背书连续的涵义具有广延性,以及我国票据背书连续的认定规则存在着实践中的盲点,使得认定票据背书连续的实际操作存在较大可控性,为付款人拒付票款留出了足够的空间,致使持票人票据权利的实现失去预见性,从而阻碍了票据在我国的流通。为实现票据背书连续认定的规范性,在规则体系的层面,应对背书连续的效力、背书形式连续的结构以及对不真实背书认定之责三个要素进行有机整合:不仅持票人依背书形式连续取得票据权利,而且用列举法对形式不连续的背书作明确规定,从而最充分地保护持票人的合法权益;对付款人只尽背书形式连续审查义务的规定已不再是强制性规范,而其即使按照合同约定承担背书实质连续审查义务时,尚有将错误付款的损失归于被伪造背书人或受让不真实背书人承担的机会;对被伪造背书人而言,虽有分担付款人损失的可能,但总体上的安全感强于矫正前的规则。
  • 从首相参拜案看司法审查在日本的命运
  • 关于日本首相参拜的诉讼和判决展示了一个复杂的图景。它不仅体现了日本政府界和法律界对首相参拜和司法审查制度的暧昧态度,而且也反映了不断上涨的公民宪法意识。宪法诉讼是战后才从西方引进的“舶来品”,在日本并没有本土的文化基础。在此后半个世纪的历程中,日本社会及政府的保守势力和进步势力处于不断较量和斗争中,而宪政文化正是在这种过程中逐渐发展起来。至今为止,新旧势力的较量还远未结束,而日本宪政也因此显示出独特的两面性。
  • 生态保护及其利益补偿的法理判断——基于生态系统服务价值的法理解析
  • 在人类与生态系统所缔结的自然法契约中,存在两大服务本体利益即生态系统的本位利益与生态系统的社会利益的对峙。生态系统的服务功能有着资源型商品属性和生态型公共物品属性,决定了社会法中的生态保护利益及其补偿的性质有三类,即公益性、私益性和公私益竞合性。将生态保护利益及其补偿关系从初始自然契约关系转化为实证社会契约关系的关键是找出能够标识生态保护利益补偿类型发生转变的客观尺度。有三个资源生态属性标准能够反映这一补偿转变和量化“补偿性质”限度,即资源经济生产力标准、资源生态生命力标准和生态系统区域安全标准。生态保护及其利益补偿的法理判断对实证环境法的发展具有积极的促进作用。
  • 论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角
  • 《德国民法典》所确立的已有一百余年历史的精神损害赔偿制度对许多国家民法中的精神损害赔偿制度产生了影响。我国精神损害赔偿制度确立的时间还不是很长,而且尚需要进一步完善。对两国的精神损害赔偿的适用及其排除问题进行比较研究,不仅可以发现我国立法的不足,也可借鉴德国法中的有益经验:法律对精神损害赔偿应有明确规定;精神损害赔偿请求权向合同法和危险责任(即严格责任)的扩张值得注意;在侵权法中对某些特定人格权的保护值得借鉴;德国法对精神损害赔偿所持的谨慎态度也是值得借鉴的。
  • 消费者概念之模糊性分析——模糊法学的一个应用
  • “生活消费”是一个边界模糊的模糊概念,可以存在多种理解,但通常对于《消费者权益保护法》第2条的解释,是用清晰定义的方法完全否定消费者这一概念的模糊性,抹煞了中间状态,是用精确思维解释模糊概念,结果遗漏了大量不完全属于消费者、又不完全不属于消费者的中介现象。认定王海是不是消费者,不应当采取一分为二的“对劈”方法来推断,而是可以综合各种因素采取不同的推理模型,得出判决结果,但并不只存在唯一正确的判决结果。
  • 新《公司法》的人格否认制度与单位犯罪
  • 公司人格否认制度关系到公司和企业的主体资格是否存在的问题,从而该制度与我国刑法规定的单位犯罪制度存在一定的关联性。新《公司法》第20条虽规定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任,但这仅是“无视”公司人格,只因“约定俗成”关系,称之谓“公司人格否定”。然而,公司还存在,其法人人格并没有完全被否定。对于近阶段滥用公司法人地位和股东有限责任、逃避债务的情形,仍应当慎用公司人格否认制度。新《公司法》的人格否认和单位犯罪主体资格的否定存在否定程度、选择性、否认发起者及否认依据和理由的不同;新《公司法》人格否认制度对单位犯罪的影响表现在实体和程序两个方面。
  • 程序性辩护的误区及应对思路
  • 刑事辩护从单一的实体辩护,发展为实体辩护与程序性辩护并行,乃至程序性辩护先行。面对辩护形态的多元化,对程序性辩护存在认识不足以及过度辩护两种误区。应加强对程序性辩护诉讼原理研究,准确界定程序性辩护特点及诉讼价值。结合司法实践,归纳出程序性辩护八大误区以及应对思路:立法宗旨理解不到位,望文生义确定程序违法;不当放大程序瑕疵,过度进行程序性辩护;程序性辩护顾此失彼,缺乏连贯性和完整性;辩护目标不清,不能准确界定证明对象;忽视程序违法程度差异,辩护缺乏“硬道理”;没有以“证”质“证”,证据形式定位不当;滥用程序性辩护,“质疑”不成反被“质疑”误;有错就辩、小错大辩,程序公正观念绝对化。研究应对程序性辩护思路和方法,避免程序性辩护误区,提高庭审诉辩能力。
  • 关于我国社区矫正制度的若干思考
  • 20世纪70年代以来,世界各国都在不断地进行刑罚制度的改革和创新,社区矫正就是在这样的背景下诞生的一种全新的行刑方式。社区矫正之所以能在现代社会被西方国家普遍接受和采纳,是因为其背后包含了若干深层合理的基础理论,蕴涵着人道和效益的价值理念。我国应学习和借鉴国外的有益经验并结合实际,逐步建立起一套具有中国特色、符合现代化行刑理念的社区矫正制度。
  • 中国经济法律传统及其与社会盛衰之关联
  • 清末“新政”以前的中国经济法律传统可概括为九点,其中“重农抑商”是统领中国经济法律传统的“纲”,与传统中国社会的盛衰密切相关。“重农抑商”突出表现在对农业,特别是对土地关系的法律调整上。中国历史上的土地国有制主要有井田制和均田制,私有制主要是自耕农经济和租佃制,事实上这两种所有制都导致了传统中国社会盛衰治乱的循环。这种国有与私有所引起的周期性的循环怪圈,根源于经济社会结构的单一和封闭,以及专制政治和“重农抑商”的强化。在中国文化中,“重农抑商”上合天理下符国情,是有“道”的法律传统,所以如此重要和必要。我们可以得到这样一个认识,即对中国这样一个大国来说,经济法律(传统)与社会盛衰的关联最后在于道,道可以不同,但不可以无道。
  • 论法国违宪审查制度的政治平衡功能
  • 法国违宪审查制度在国家政治生活中具有重要的作用,起到缓和政治冲突、协调国家权力、保障宪法秩序的政治平衡功能。这一功能具体表现在平衡议会权力与行政权力、议会中多数人意志与少数派意见、中央政府权力与地方政府权力以及国家利益与欧盟利益之间的关系等四个方面。我们对于违宪审查制度的认识不能仅仅局限在控制国家权力、保护公民权利方面,同时也应当重视其在调整权力之间关系方面的作用。
  • 也谈物权法平等保护财产权的宪法依据——与童之伟教授商榷
  • 物权法平等保护财产权的初始含义强调的是各类主体享有的物权遭受侵害之后都应当给予平等的救济,广义的平等保护实质上是民法的平等原则。私人和国家、集体之所有权的客体范围的不同,与物权法平等保护财产权不冲突。社会主义对国家所有权实行特殊保护的宪法依据是关于计划经济体制的规范,而不是有关公有制这种社会主义基本经济制度的规范,因此,社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间不存在抵牾。在《物权法(草案)》中,财产权从区别保护向平等保护转变的宪法依据是有关社会主义市场经济的规范。刑法与物权法一样对财产权实行平等保护,二者均不违宪。
  • 未成年人刑事检察诉讼程序的改革与完善——未成年人刑事检察诉讼程序改革与完善的价值
  • 未成年人刑事检察诉讼程序的改革与完善顺应了我国社会发展的形势,符合国际少年司法制度发展的趋势,契合司法实践的需要。实践中探索创设的合适成年人参与、诉前考察、分案审理等特殊检察程序,都是对末成年人刑事检察诉讼程序改革的尝试。从发展趋势看。未成年人等龄审查、品格证据、污点消除等制度,以及单独的未成年人刑事立法、专门的办案机构等都有待进一步的研究探索。
  • 未成年人刑事检察诉讼程序改革完善的实践与构想
  • 一、对上海现有未成年人刑事检察诉讼程序的理性思考1.审查逮捕阶段的特殊程序(1)亲情会见程序(亲情热线)亲情会见程序是指检察机关安排符合一定条件的在押未成年人与其家长会面或通话,以促使未成年人认罪悔罪,唤起其回归社会的信心。实践中该程序运用率不高。原因在于被羁押的涉案未成年人多为外来人员,父母在外地,且会见前需要大量准备工作,时间不允许。该程序可从两方面完善:一是通过可视电话进行远程亲情会见;二是设立合适成年人参与程序作为补充。
  • 未成年人刑事检察诉讼程序改革与完善的路径
  • 在国家立法机关尚未将少年司法制度改革提上议事Et程的情况下,应从司法实践层面上明确未成年人刑事检察(以下简称“未检”)诉讼程序改革完善的路径,循序渐进,走好改革之路。
  • 德国国际婚姻法对我国民法典草案的若干启示
  • 我国民法典草案国际私法一章中的婚姻法规定存在诸多问题。本文通过比照和研究德国国际婚姻法的立法和学说,发现民法典草案中存在的不足,提出应效法德国国际婚姻法的立法模式,建立婚姻效力法在家庭法的基础地位,以此把结婚、婚姻效力和离婚均纳入统一的“小家庭法”之中,并使小家庭法和属人法协调一致。
  • 用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评《劳动合同法(草案)》的相关条款
  • 用人单位劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据。但对于劳动规章制度的性质,理论上没有辩明,立法上也无法找到统一、清晰的思路。学者间对劳动规章制度的性质的认识存在合同说、法规范说、集体合意说、根据二分说。现行法上有关劳动规章的性质大抵可认为是采纳了“法规范说”。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第5条、第31条、第44条、第51条虽对劳动规章制度作了较为全面的规定,但基于对劳动规章制度性质认识上的偏差,相关制度的设计颇值得考量。
  • 本刊选用作品的主要考量
  • 本刊十分看重稿件的学术品质,但又不单纯追求学术品质。本刊最高的追求是充分发挥月刊的优势,从法学角度帮助和促进中国社会生活中面临和即将面临的种种问题的解决。我们以为,只要是真诚地致力于解决法律生活中的理论的和实际的问题,这个月刊就肯定会有它的读者和作者。本刊也重视作品的被引证率和被转载率,但相对于最高追求而言,这些都是比较次要的考虑。
  • [专稿]
    中国近现代史上的法官职业(侯欣一)
    [评论]
    人大代表惩戒宜由罢免制改为开除制(杜强强)
    [专论]
    从富士施乐仲裁案看仲裁员的操守与责任(萧凯)
    金融立法的趋势与前瞻(张忠军)
    我国票据背书连续认定规则的完善(张燕强)
    从首相参拜案看司法审查在日本的命运
    生态保护及其利益补偿的法理判断——基于生态系统服务价值的法理解析(杜群)
    [论文]
    论精神损害赔偿的适用及其排除——以中德法律及司法实践为视角(韩赤风)
    消费者概念之模糊性分析——模糊法学的一个应用(陈云良)
    新《公司法》的人格否认制度与单位犯罪(顾肖荣)
    程序性辩护的误区及应对思路
    关于我国社区矫正制度的若干思考(屈耀伦)
    中国经济法律传统及其与社会盛衰之关联(张中秋)
    [域外法制]
    论法国违宪审查制度的政治平衡功能(吴天昊)
    [争鸣]
    也谈物权法平等保护财产权的宪法依据——与童之伟教授商榷(高飞)
    [检察理论与司法实务研究]
    未成年人刑事检察诉讼程序的改革与完善——未成年人刑事检察诉讼程序改革与完善的价值
    未成年人刑事检察诉讼程序改革完善的实践与构想
    未成年人刑事检察诉讼程序改革与完善的路径
    [简论]
    德国国际婚姻法对我国民法典草案的若干启示(宗绪志)
    用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评《劳动合同法(草案)》的相关条款

    本刊选用作品的主要考量
    《法学》封面

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