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文献检索:
  • 公共预算应推进透明化法制化民主化改革
  • 当前的预算改革还只停留在加强对预算的内部行政控制阶段,还没有进入到预算的法制化程度。我国要建立起现代公共预算制度,需完成从行政控制到法制化,从法制化到民主化的过程,最终实现对预算的民主控制。这是我国公共财政制度改革的目标,也是我国政治改革的重要内容。
  • 抵触基本法还是符合基本法——评香港特区立法会《议事规则》第57(6)条之定位
  • 2006年立法会通过《截取通讯及监察条例》后,议员梁国雄向香港高等法院提出司法复核,指控立法会《议事规则》第57(6)条违反基本法。从法律解释的方法来看,《议事规则》第57(6)条不抵触基本法,而且还切合《基本法》第74条的立法目的,符合基本法关于政制体制的设计原则和精神。香港法院受理并裁决梁国雄司法复核案,尽管符合法治精神,但司法介入立法机关内部事务的方式未必是最妥当的。法院对涉及十分政治化的宪法复核的案件应当保持“司法克制”或者“司法自律”。法院在程序上对该起司法复核案作出本案不属于法院管辖予以驳回是较好的处理方式,否则可能会导致带来的问题比解决的问题还要多。
  • 诉讼调解:时下势态的分析与思考
  • 从我国时下的诉讼调解势态来看,我国的诉讼调解已经呈现出一种强势作为,“着重调解”再次成为一种司法政策导向。这种态势出现和发展的一个重要原因是司法政策对政治形势的简单对应和“过度反应”。这种导向影响了法律所规定的诉讼调解所应遵循的基本原则的实施,这种以抽象的政治要求取代个案具体情形的处理方式,在很大的程度上偏离了诉讼调解的正确定位和运行轨道,对我国法治的发展和民事纠纷的公正解决产生了消极的影响,因此,应当以实事求是的态度对待诉讼调解,使诉讼调解回归应有的定位。
  • 平等保护原则和私人物权制度检讨
  • 平等保护原则的最终确立,不仅仅使《宪法》精神在物权法中得到贯彻,而且也使私人所有权与国家所有权、集体所有权获得同等的保护。但是,平等保护真正的含义是在剔出满足用于公共利益的那部分财产后,其余财产不管谁拥有都是平等的,而且平等保护对于国家所有权保护和私人所有权保护的含义也不尽相同。有必要从物权取得、保护和利用的角度来评判物权法是否实现了对私人财产明确归属、发挥效用和有效保护的目标。在肯定《物权法》取得成就的同时,不能忽视其存在的缺憾。
  • 企业集团汇总纳税的法律解析
  • 企业集团的汇总纳税制度是企业所得税法中的特殊制度,与通常的“独立——属地纳税制度”相比,该制度具有突出的特异性,其制度目标和税权配置都较为特殊;研究其与独立纳税制度的差别、与税法基本原则要求的差距,以及与转移定价、亏损结转制度的关联,有助于进一步推动汇总纳税理论的发展和制度的完善。
  • 高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判
  • 高楼坠物案在高楼林立的现代成为多发性案件。在这一特殊类型的侵权案件中,因不明侵权人而适用《民法通则》第126条,并将它作连带责任的解释,这已成为惯例。其实,这种判决是建立在对第126条的误用之上的,错把第126条的“过错”推定理解为“行为”推定。在论证相应规范正当性的法律论证进路上,理论界走的是“实质推理”进路,将正当性建立在目的手段论证和实质正义的论证方法之上,是对这两种法律论证方法的误用。这一现象反映出我国法律意识形态的“反法治”特色。
  • 论中央与地方法律关系的变革
  • 要检讨目前宪法的中央与地方分权的不明确,进而期待日后修宪能够弥补这个缺憾,我们有必要从宏观的角度检视一下地方分权所具有的宪政意义。中国的中央与地方关系,有几点极为特殊,是世界其它国家所难比拟的。民主集中制原则的运用在中央与地方的国家机构职权划分方面,应注重地方自治的精神,来妥善地平衡中央统一领导,以期达到最能充分发挥地方主动性、积极性之目的。重新评价宪法政策,可以获得地方分权和自治有正当性的结论;法治原则也要求地方分权、地方自治的体制能有一个较为坚实的宪法基础。只要宪法设置国家统一及禁止分裂的防卫机制,地方分权和自治不会造成国家分裂。今后中央地方彼此的权限,应尽可能地在宪法的位阶上加以明确界定,成为宪法保留的制度。
  • 独立保函转让中的若干法律问题
  • 作为国际融资的重要构成部分,担保一直是国际金融界十分重视的问题,它直接关系着国际资金融通的安全性和债权人权利的实现。独立保函的买卖,正在演变成为一种金融衍生工具。独立保函的提款权利与收益都具有可转让性,尽管转让的条件不同。提款权利转让后,新受益人在行使权利时仍然需要得到原受益人的协助;而收益转让的情况下,只有出让人(即受益人)可以做出付款提示,且需担保人对收益转让予以认可。提款权利转让会使得担保人面临更多的欺诈可能,而收益的转让则对欺诈例外没有什么影响。我国应取消独立保函转让的审批,结合国际惯例促进独立保函买卖的健康发展。
  • 《国际商事合同通则》在《联合国国际货物销售合同公约》解释中的运用
  • 《联合国国际货物销售合同公约》的适用离不开解释。作为在国际上得到普遍认同的重述性法律文件,《国际商事合同通则》因其与《联合国国际货物销售合同公约》在原则和理念上的承继关系,在法院和仲裁庭的《联合国国际货物销售合同公约》适用和解释实践中得到了广泛运用。从目前的实践来看,《国际商事合同通则》在《联合国国际货物销售合同公约》的规则解释和补缺中都得到了运用,但在规则解释中的运用是很有限的,在补缺中运用的实践相对丰富,但也存在范围上的局限。考虑到《联合国国际货物销售合同公约》的国际性质和通过解释促进统一适用的目标,在二者就特定事项秉承相同原则和理念的前提下,应当鼓励《国际商事合同通则》在解释中的运用。
  • 论债权让与中债务人之抵销权
  • 抵销是债权让与中保护债务人利益的一项重要制度。为兼顾受让人的利益,债权让与中债务人行使抵销权需符合严格的构成要件,但让与人破产时债务人行使抵销权则不受主动债权的清偿期应先于或与让与债权同时到期这一要件的限制。如果受让人主张债务人应先对让与人保留的部分债权或让与人的其他债权进行抵销,不应得到支持。
  • 论公司法上的缺省性规则——兼评新《公司法》相关规定之得失
  • 公司法上的缺省性规则能够减少当事人的交易成本,促进信息在当事人之间的分享。缺省性规则的设计,应当综合运用假设交易方法和可推翻的缺省方法。当规则规制事项不涉及股东之间以及股东和管理层之间的利益冲突时,运用假设交易方法是可行的,反之,则应当运用可推翻的缺省方法。新《公司法》对股份外部转让规则的设计违背了假设交易方法,赋予股东优先购买权即可产生和现行规定完全相同的效果。另外,新《公司法》将直接投票制设置为缺省性规则违背了可推翻的缺省方法,应将累积投票制确定为缺省性规则。
  • 类媒体的充分利用与规制
  • 可以将电信服务商、营利性网站等信息网络服务提供者称为类媒体。类媒体只对也只能对信息网络传播活动负责。类媒体的技术发展前景广阔,一定要兴利避害,在充分利用、促进其发展的前提下,按照“善治”原则进行规制。类媒体必须在“剔错”中求生存,类媒体对明显违法的内容应当过滤拦截,应采取过错责任归责原则认定类媒体责任。
  • 《劳动合同法(草案)》三审稿立法技术的缺陷和弥补
  • 劳动合同立法不仅在立法价值和制度设计上要有利于劳动关系的有效调整,而且在形式和内容上也要相得益彰。从立法技术角度来进行详细考察,则《劳动合同法(草案)》三审稿在结构营造、法律规范的逻辑结构和法的语言表达方面存在着诸多缺陷。劳动合同法的立法过程应从技术层面上反复推敲,力求完善。
  • 传统地权秩序对土地承包权的挑战
  • 农村土地所有权“主体虚位”是表面现象,关键是所有权的权能可否具体化。“主体虚位”是一个假问题,真正的“主体”一直存在着,只不过它被遮蔽了。真正虚位的是所有权本身。农村地权秩序依然是传统的“前所有权”结构,地权呈现为一种以收益为支点的管业秩序,与所有权无关。均田制、一田多主制、土地承包制都是某种管业形式,三者可以直接比较:若以农民的具体利益作为比较尺度,历史上的最高水平是一田多主的“田面”,而非土地承包权。但是,向“田面”的发展意味着农村文化生态的根本变迁,这不是法律问题,而是一种政治抉择。
  • 隐瞒境外存款罪的疑难问题研究——隐瞒境外存款罪的司法认定
  • 境外存款既包括合法财产,也包括违法所得;隐瞒不报的时间界限应限定在司法机关立案前;行为人隐瞒境外存款拒不申报并不能说明其来源或不能说明其来源是合法时可以数罪并罚。当行为人隐瞒不报的境外存款系贪污、受贿等犯罪所得时,应只构成贪污罪、受贿罪中的一罪。《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》不属于隐瞒境外存款罪中的“国家规定”。
  • 《刑法》第395条第2款中“国家规定”的含义
  • 1988年1月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,第11条第2款规定:“国家工作人员在境外的存款,应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”
  • 从“安牌”桃酥案看知名商品特有名称的法律特征
  • 关于知名商品,《反不正当竞争法》第5条第2项只有一句禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,……造成和他人知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的规定,至于什么是知名商品特有名称?法条未叙,实践中理解认识不一,给司法造成不便和困难,此亦一直为学者诟病。本文通过对一较为典型案例的分析,对知名商品特有名称法律特征的界定和法律适用问题提出一些粗浅的看法,以期求教于大家。
  • 离婚诉讼之公司股权分割问题探讨——兼论“《婚姻法》司法解释(二)”第16条之完善
  • 在离婚当事人双方不能就股权分割达成协议的情况下,法院应如何处理此类案件,学界争议颇大,法律依据缺乏。本文结合案例,围绕股权是否属于夫妻共同财产、夫妻离婚时是否可以分割股权以及股权分割与股东资格取得之关系如何等几个关键问题展开探讨,试图理清离婚诉讼中股权分割的基本思路,并在法理上进行系统分析,为完善相关立法和指导司法实践提供参考。
  • 日本的海洋立法新动向及对我国的启示
  • 海洋开发已受到国际社会的高度重视,一些国家相继制定了维护海洋权益的综合战略或法制。中日间关于东海问题的争议凸显后,日本出台了一系列维护海洋权益的政策与法案,并采取了相应措施,以维护海洋权益。这些海洋立法的最新成果给我国海洋立法以启示,即应加快制订出台国家海洋事业发展规划,以引领与综合处理海洋问题;完善海洋开发管理法制,以提升海洋地位与合理利用海洋;制订应对包括东海问题在内的对策,坚持我国以自然延伸为基础、公平划分大陆架争议海域的主张。
  • 德国法对职务侵权责任的规制
  • 德国由于历史发展的原因,在职务侵权责任的规范上形成了比较特殊的调整模式:首先区分职务行为的高权与国库行为属性,适用不同的规范;并且在道路等交通设施方面区分交通安全义务与交通管理义务的不同义务属性,前者属于民法上的交易安全义务,后者属于公法上的义务,分别适用不同的规范。
  • “物权:大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较”国际研讨会会议综述
  • 2007年4月7日至8日,在华东政法大学召开了“物权:大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较”国际研讨会。本次研讨会由华东政法大学罗马法与欧洲法研究中心和罗马第三大学欧洲法高级研究所共同举办,由华东政法大学罗马法和欧洲法研究中心主任张礼洪副教授召集组织,与会的中外代表共有150余人,其中外国代表30余人,
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  • [法务时评]
    公共预算应推进透明化法制化民主化改革(蔡定剑)
    抵触基本法还是符合基本法——评香港特区立法会《议事规则》第57(6)条之定位(邹平学)
    [专题研究]
    诉讼调解:时下势态的分析与思考(张卫平)
    平等保护原则和私人物权制度检讨(高富平)
    企业集团汇总纳税的法律解析(张守文)
    高楼坠物案的法理分析——兼及主流法律论证方法批判(周永坤)
    [论文]
    论中央与地方法律关系的变革(陈新民)
    独立保函转让中的若干法律问题(詹朋朋)
    《国际商事合同通则》在《联合国国际货物销售合同公约》解释中的运用(刘瑛)
    论债权让与中债务人之抵销权(申建平)
    论公司法上的缺省性规则——兼评新《公司法》相关规定之得失(伍坚)
    类媒体的充分利用与规制(汤啸天)
    [争鸣]
    《劳动合同法(草案)》三审稿立法技术的缺陷和弥补(钱叶芳)
    传统地权秩序对土地承包权的挑战
    [检察理论与实务研究]
    隐瞒境外存款罪的疑难问题研究——隐瞒境外存款罪的司法认定(龚培华 王立华)
    《刑法》第395条第2款中“国家规定”的含义(秦新承)
    [法律实务]
    从“安牌”桃酥案看知名商品特有名称的法律特征
    离婚诉讼之公司股权分割问题探讨——兼论“《婚姻法》司法解释(二)”第16条之完善
    [域外法治]
    日本的海洋立法新动向及对我国的启示(金永明)
    德国法对职务侵权责任的规制(黄芬)
    [会议综述]
    “物权:大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较”国际研讨会会议综述

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