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文献检索:
  • 地方实施法律岂能靠中央批示和敦促——山西黑窑案给我们的严重警示
  • 山西黑窑案的发生和处理,说明一些地方执法机关特别是一些领导干部,主动执行法律的情况是相当糟糕的,只有在中央作出严厉批示后他们才突然有了执法的积极性。领导通过批示方式敦促法律的执行,存在诸多消极因素,在一个大力推行法治的国家也是不可思议的。任何执法机关及其负责人,靠中央批示而非积极主动地实施法律,是严重的不称职。在立法事业取得长足进展后,如何保证宪法和法律的严格实施,是摆在各级党政机关及其负责人面前的一项严峻任务。
  • 让执法的暴力冲动远离和谐社会——法治视野中的“当场击毙”
  • 当河南荥阳警方挂出“飞车抢劫当场击毙”等打击犯罪的标语时,不少民众拍手叫好,一些网民在网上公开表示赞同。但民众的感情和义愤不能取代法律的理性。对于一定时期的某类犯罪予以严惩无疑很有必要,但严惩犯罪要做到严之有序、严之有据、严之适度。象“当场击毙”之类的口号、标语,显现出某些地方在行使执法权时的暴力冲动,是建设和谐社会过程中不和谐的音符。我们应当慎提,甚至不提。
  • 为什么检察制度屡受质疑——对一篇重要文章中某些观点的商榷
  • 对学术讨论中的不同观点不应该乱扣帽子,更不能把它升格为政治问题,这超越了学术争鸣的界限。学术讨论和理论争鸣的前提是论战的双方地位平等。要使自己的观点被读者接受,关键是要充分说理,以理服人,而不能居高临下,盛气凌人。学者们对检察制度提出某些质疑,并不是空穴来风或毫无事实根据的“恶毒攻击”,更不是与“西方敌对势力”串通的阴谋。学者们提出质疑和建议的目的是为了“补台”而不是“拆台”。
  • 政府巨型数据库时代的公民隐私权保护
  • 我国已经进入政府巨型数据库时代,政府掌握着大量的公民个人信息。但是,当我们开始进行个人信息保护立法的时候,却没有人注意到政府巨型数据库可能对公民隐私权造成的危害。历史上,政府巨型数据库对公民隐私权的潜在危害是个人信息保护法产生的主要原因。在世界范围内,个人信息保护逐渐成为宪法隐私权的一部分,个人信息保护法与宪法的关系也越来越紧密。这一发展又促使个人信息保护法对政府巨型数据库的规制越来越严格,对个人的保护越来越完善。我国在进行相关立法时必须做好调查研究工作,弄清楚我们的政府巨型数据库的运作情况及其对公民隐私权的影响。我国在确立宪法隐私权的同时还要处理好个人信息保护法与宪法的关系。
  • 物权法不应被笼统地视为私法
  • 物权法属于私法或民法,是民法学界的通说。但是从整个法律体系的架构来考察物权法,则可否定物权法只是私法或民法的传统观点。基于公私法的两分及其关联度的思维,从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套等多个方面来分析,可综合得出物权法是公私混合法的结论,其中一般物权法主要属于私法或民法并兼容了一定的公法规则,特别物权法主要属于公法或行政法同时也兼容了私法规则。
  • 非全日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例
  • 麦当劳等洋快餐支付兼职员工报酬低于小时最低工资标准的事件经媒体曝光后,引起了社会各方的关注。学生一旦与用人单位建立具体的劳动关系,其劳动法律关系的主体资格就应受到劳动法的保护。而判断劳动关系是否成立,可以借鉴德国法经验适用“从属性”标准。我国现有的非全日制用工的规定容易造成变相“鼓励”用人单位采用这种“成本低、责任少”的用工形式,进而危及到原本应当实行全日制用工的岗位。所以应在确立和解除劳动关系、工资支付和社会保险、争议处理等方面进行立法完善,以保护非全日制用工者的合法权益。
  • 非普遍性增值税优惠措施应纳入反垄断法调整范围——以东北振兴和中部崛起战略实施为背景
  • 2007年起国家将在中部六省的指定地区和特定行业比照适用东北振兴的增值税优惠政策。也许税收优惠措施将来可能成为国家用以推动某个区域的经济法发展的主要政策工具。东北振兴和中部崛起中所采用的这一区域性和行业性相结合的增值税优惠措施具备国家援助行为的特性,应从该类国家援助行为能否起到平衡地区发展的作用和行为是否符合必要性、均衡性标准角度考量需否将其作为将来的反垄断法可适用除外的行为。
  • 法律技术的正当性基础
  • 作为法律适用过程中法律职业者凭藉的法律技术,自身必须拥有正当性,才能具有科学性、合理性与权威性。法律技术的正当性基础主要有四个方面:一是符合事物本质,也即法律技术本身不能与事物的情理相违背;二是体现法律原理,法律技术符合法律的基础性原理才有生存的基础;三是契合司法经验,是长期司法实践陶冶而成的成熟技术;四是吻合社会常识,即法律技术的适用与现实中人们的直觉、情感等相一致。
  • 民法上人格物的确立及其保护
  • 具有人格象征意义的财产一旦受侵害而致毁损灭失,将给人带来不可逆转的精神损害,但我国民事立法对这类财产缺乏系统的关注,因此保护力度不够。基于我国的司法实践,借鉴国外法学研究的成果,从一个全新的视角创建性地提出“人格物”的概念,并对之予以科学、合理的界定,同时将其上升为一种新型的独立物权加以保护,这对于完善我国的物权立法和指导司法实践具有重大意义。
  • 银行监管机构问责性的法律保障机制
  • 对银行监管机构的问责不但是对其事后的责任追究,更重要的是对其进行事前、事中的持续监督。实现对银行监管机构问责的前提就在于围绕着问责基本内容设计合理的法律安排,这些法律安排由监管机构履职问责性、机构问责性和透明度三个方面构成。
  • “行政处分”与“民事法律行为”之关系——作为规定功能的法概念
  • 初创时期的德国行政法借用民事法律行为的“意思表示”来建构其核心概念——行政处分,行政处分因而成为行政法上的法律行为;作为“规定功能的法概念”,法律行为与“私法自治”原则并不存在必然的联系,在公法上也可以成为实践“依法行政”原则的手段。为了适应扩大诉讼救济范围的需求,行政处分概念与民事法律行为理论发生分殊,成为行政法上“法的行为”(Rechtsakt)。在社会法治国、行政国家的背景下,行政处分概念出现了向民事法律行为回归、“阶段化行政处分”等新的发展趋势,以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。中国的行政法亦创设了类似于行政处分的具体行政行为概念,但由于对德国法上行政处分与民事法律行为源流关系的疏于整理,在相关的研究中出现了脱离学术传统、随意创设的局面。对这两个概念源流关系的梳理可以对国内相关的研究起到“正本清源”的作用。
  • 中美证券内幕交易规制的比较与借鉴
  • 由于监管理念的差异,相关制度配置的迥然,中美证券内幕交易规制的实效存在重大差异。本文比较中美证券内幕交易的规制制度,认为美国内幕交易规制理念的明晰,内幕交易行为构成的确定,内幕交易因果关系界定的宽松,以及执法中SEC与法院的平行双轨强制程序、奖励知情人举报等制度,值得我国借鉴。
  • 预告登记之性质——从德国法的有关规定说起
  • 预告登记所保障的是针对物权变动的债权请求权;经保障后的此项债权请求权则被赋予了一定的物权效力。这种物权效力在此体现为物权的绝对效力,具体包括权利人所享有的处分或继受保护、诉讼保护以及对抗破产及强制执行的能力。但由于支配性之缺乏及其从属性,预告登记始终保持着债权性。预告登记属于“债权物权化”现象之一种类型。
  • 容忍合理损害义务的法理——基于案例的整理与学说的梳理
  • 容忍他人合理损害是权利人的一项基本义务。此种义务从相邻关系中所有权人的容忍义务,经由不可量物损害制度、环境侵权制度、公众人物容忍义务直至侵权行为法的基本理论而逐渐确立,成为法律体系中一项重要的义务制度。其法理实质是权利限制的必要性,而最为重要的则是“合理”这一要件的确定与严格把握,包括理由之合理、程度之合理与救济之合理三项要素。
  • 从周正毅案管辖冲突看区际刑诉移管制度之构建
  • 诉讼移管作为移交逃犯制度的替代措施在一定条件下可以发挥协调和缓解区际刑事司法管辖冲突的作用。以周正毅案为例,如果香港特区和内地有关方面能够达成诉讼移管的协议,香港方面就可以把周正毅在港涉嫌犯罪的相关证据材料移交给上海司法机关,让上海司法机关对其在香港的犯罪行为进行审判。建立区际刑事诉讼移管制度不仅可以拓宽“两岸四地”刑事司法合作的领域,同时也有助于各法域间加深相互了解对方的司法制度,推动其他司法合作事项向纵深发展,从而逐步建立起比较完整、系统、务实和有效的刑事司法合作体系,以维护“两岸四地”司法合作关系的良性互动。
  • 我国刑事证据展示制度的构建与完善
  • 我国现行《刑事诉讼法》在某些方面吸收和借鉴了英美法系国家先进做法,表现在刑事审判方式上,就是从以法官主导的审问制向由控辩双方主导的对抗制进行转变。对抗制的庭审方式更加有利于保障被告人的诉讼权利,对实现司法公正起到促进作用。但是,由于我国法律对与对抗制庭审方式相配套的刑事证据展示制度没有作出明确系统的规定,因此在司法实践中存在诸多问题。
  • 粟君才等人抢劫、非法持有枪支案评析
  • 被告人为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支,使用枪支是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露抢支或开枪射击的行为。但如果行为人毫无针对性地将枪持在手中则不属于使用枪支,而是携带枪支行为。携带枪支而使用的情况实施抢劫,不能认定为持枪抢劫。被告人非法携带、运输枪支,根据重行为吸收轻行为的刑法理论,应以非法运输枪支罪追究被告人的刑事责任。从保障被告人的辩护权和尊重检察机关的公诉权出发,法院只能针对公诉机关的指控来认定,不宜改变指控罪名认定。
  • 检察一体化与检察权独立行使的关系
  • 在检察权运行过程中,一直存在着检察一体化与检察权独立行使两个相互对立的命题,在两者关系的处理上必须实现二者的辩证统一,这不仅仅是因为检察权天生具有行政权和司法权的双重属性,而且也是有效制约检察权的需要。一方面,检察一体化可以实现上级检察机关(或检察官)对下级检察机关(或检察官)自上而下的有效权力制约;另一方面,赋予检察官在一定范围内独立行使检察权的权利也可以防止上级检察机关(或检察官)监督权的滥用。在二者关系的处理上,不同国家会有所侧重,根据我国目前的基本国情,实行检察一体化与检察权的独立行使相结合并侧重于检察一体化可能是比较符合我国现实的一种选择。
  • 刑事案件中“情况说明”的适当定位
  • “情况说明”在刑事司法实践中的滥用对刑事司法活动在一定程度上已经产生了严重的危害后果,即使是正常使用的“情况说明”,由于其证据形式本身的瑕疵,内容记录难以做到客观科学完整,不能适用相关证据规则,导致对其证据能力、证明力判断困难。就其性质而言,内容上与案件具有相关性“情况说明”属于瑕疵证据。目前广泛使用的“情况说明”可以作以下处理:与案件没有相关性,不能作为证据使用,应当排除;与案件具有相关性,应当归入相关法定证据形式并完善其内容和形式,确立相应的证据规则。
  • 《法学》注释体例
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  • [法务时评]
    地方实施法律岂能靠中央批示和敦促——山西黑窑案给我们的严重警示(刘松山)
    让执法的暴力冲动远离和谐社会——法治视野中的“当场击毙”(金泽刚)
    [争鸣]
    为什么检察制度屡受质疑——对一篇重要文章中某些观点的商榷(崔敏)
    [专论]
    政府巨型数据库时代的公民隐私权保护(孙平)
    物权法不应被笼统地视为私法(杨解君)
    非全日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例(王倩)
    非普遍性增值税优惠措施应纳入反垄断法调整范围——以东北振兴和中部崛起战略实施为背景(竺效)
    [论文]
    法律技术的正当性基础(胡玉鸿)
    民法上人格物的确立及其保护(冷传莉)
    银行监管机构问责性的法律保障机制(周仲飞)
    “行政处分”与“民事法律行为”之关系——作为规定功能的法概念(余军)
    [比较法研究]
    中美证券内幕交易规制的比较与借鉴(毛玲玲)
    预告登记之性质——从德国法的有关规定说起(金可可)
    [法律实务]
    容忍合理损害义务的法理——基于案例的整理与学说的梳理(李友根)
    从周正毅案管辖冲突看区际刑诉移管制度之构建(黄风 彭胜娟)
    我国刑事证据展示制度的构建与完善(丁正红)
    粟君才等人抢劫、非法持有枪支案评析(贺平凡 时军)
    [检察理论与实践研究]
    检察一体化与检察权独立行使的关系(王强 赵罡)
    刑事案件中“情况说明”的适当定位(黄维智)

    《法学》注释体例
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