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  • 法学会应当率先演练民主法治——从“等额选举”泛滥说起
  • 法学会是以促进民主法治为目的、以研究民主法治为任务的学术团体,在贯彻民主法治精神方面理应以自己的行为给全社会做出表率。但是,长期以来,我国的各级各类法学会却把理事、常务理事、副会长、会长等人员的选举,几乎清一色地搞成了等额选举。这就使得法学会的组织与活动过程所体现的民主程度,长期低于党政机关,甚至低于村民的组织。亡羊补牢犹未为晚,各级各类法学会应该顺应民主法治潮流真心地改革,遏止“等额选举”泛滥的现象。
  • 城市房屋拆迁该如何实现和谐——土地征收与补偿:香港的经验
  • 香港土地征收制度分为三大部分,即为了政府工程而做出的土地征收,为了私人重新发展业权分散的多业主物业而强制征收土地,和对新界原居民所拥有的土地的征收。土地征收所涉及的一系列法律问题,包括公共利益与私有财产权之间的平衡、对强制征收土地权力的法律限制、以及对土地被征收者的补偿等。香港的土地征收制度中一些被证明行之有效的机制是值得正在发展中的中国大陆的土地征收制度借鉴的。
  • 澳门征收制度的特色
  • 在我国现阶段,土地征收和城市房屋拆迁是激化社会矛盾的根源之一。不言而喻,和谐社会的构建要求改良现行拆迁制度,鉴于此,笔者在本文中简要介绍了澳门特别行政区征收制度的若干特色,尤其是公益征收必须遵守的公正补偿原则与现行补偿原则,以及立法者赋予被征收人的诉权、全部征收权和索还权。就立法技术而言,澳门征收制度具备体系完备统一的优点;就立法精神而言,澳门征收制度追求公共利益与私人利益之间的平衡。这两个方面均可资内地借鉴。
  • 台湾房屋拆迁的一般处理规则
  • 台湾的拆迁抗争,虽然始终不断,但已经有一套较为定型的处理模式。政府对拆迁户会根据行政执行法,尽到警告及拆迁之义务,而后才会进行强制拆迁行为。对于征收的拆迁。台湾会进行较充分的沟通,协调买卖的可能性,以及尽可能给予较高的补偿费,依法重置价格,以减低民众的抗争。万一民众仍然进行抗争,则依处罚违法聚众的集会由刑法及妨害公务的刑法来处置。不过,台湾是尽量适用比例原则及政治协商的方法,来避免造成不幸的后果。
  • 城市房屋拆迁中的公共利益界定——中关“钉子户”案件的比较
  • 2007年我国的“重庆钉子户”事件与2005年美国新伦敦市征收案在部分案情与案由上如出一辙,但两案的征收行为在法律结构上则存在明显的差异。在新伦敦市征收案中,美国联邦最高法院甚至认定了以发展经济为目的而进行的征收可以满足宪法上有关“公共使用”的要求,这至少是因为美国已为“公共使用”(或公共利益)的宪法涵义确立了明确的、合理的认定程序与判断标准,而在当下我国现行法律框架之内,“公共利益”则仍然处于混沌的状态之中。
  • 日本房屋征收制度的基本状况
  • 在财产权须受到公共利益限制的宪法规定之下,日本的《土地征收法》遵循“无补偿即无征收”的原则,建立了分别针对确认项目所具公共利益性质的项目认定程序制度和调整、保障私人利益的裁决程序制度。当两项程序中产生的行政行为有争议时,分别适用行政诉讼中的撤销诉讼和当事人诉讼。此外,该法律还为通过自愿收购取得公共用地的方式设置了调解、协议确认和和解等特别程序。
  • 我国城市房屋拆迁中的若干法律问题——以北京酒仙桥拆迁案为例
  • 城市房屋拆迁的性质是国家收回被拆迁人的国有土地使用权,本质上是国家基于公共利益,强制取得公民的私有财产权。现行《城市房屋拆迁管理条例》将其定位为一种拆迁人与被拆迁人之间的民事关系,是存在合宪性争议的。同时,政府在城市房屋拆迁中并非处于“配角,”的地位,政府应当对公民的私有财产权承担不作为义务和保护义务。北京酒仙桥拆迁案中所搞的“公民投票决定拆迁”和“同步拆迁杜绝钉子户”是不合理、不适当的。我国城市房屋拆迁问题并非一两个创新措施就能解决,需要从根本上突破制度的“瓶颈”。
  • 关键是消除违宪法源并代之以合宪的法律法规
  • 《城市房屋拆迁管理条例》的主要条款,从一开始就是违反法治原则的,它发挥过积极作用但却是以牺牲被拆迁公民的基本权利为代价的。该条例的核心条款明显不合宪,也没有满足宪法设定的征收私人财产的前提条件,并且有与法律相抵触的嫌疑。我国需要采取立法措施完善城市房屋拆迁法规体系。
  • “裸聊行为”入罪之法理分析
  • 裸聊是借助网络这一特殊空间介质而诞生的一种新的网络行为现象,是对网络上一些复杂淫秽现象的概称。由于满足了“聚众”、“空间”、“淫乱行为”等要求,对于聚集多人进行的裸聊行为可以认定为聚众淫乱罪;对于组织他人通过视频进行淫秽表演的裸聊行为可以认定为组织淫秽表演罪;由于裸聊行为在时空存在上的暂时性,不符合淫秽物品的特征,不能认定为传播淫秽物品(牟利)罪。
  • 沉默权与辩诉交易在中国法中的兼容
  • 在法治视野中,沉默权作为被告人应当享有的宪法性权利下的具体诉权,写进中国刑事诉讼法典只是时间性问题。在关注沉默权引进后控制犯罪的成本与效率的同时,中国司法制度的设计者们应当清醒地认识到:构建中国的沉默权制度与构建中国的辩诉交易制度之间是互为因果的关系。辨诉交易与沉默权在中国法中的兼容并构,是中国刑事司法制度改革事半功倍的理性选择。
  • 中央管治权与特区高度自治——以基本法规定的授权关系为框架
  • 对特别行政区高度自治的理解应当以基本法所规定的授权关系为框架,在此基础上讨论高度自治的保障问题。在授权框架下,特区的权力来自中央的授予并且必须接受中央政府的监督,授权的结果既不应产生分权模式下的灰色区域,也不应产生人权语境下的对抗权。在单一制体制下,中央政府权力下放之后,特区政府和人民虽然在法律上不存在对抗中央政府的权力,但是中央政府必须严格依法行使权力,遵守自己通过法律对地方人民所作的庄严承诺。与此同时,对全国人民代表大会常委会作为宪法保障机关行使的权力,应当视为代表包括特区在内的国家整体,而非在中央地方关系框架下单纯代表中央的权力。
  • 刑事非法证据排除的宪政之维——以中国宪法文本为基点的思考
  • 仅仅从证据类型和取得方法的角度区分刑事非法证据,其本身存在着难以克服的缺陷。只有将刑事非法证据排除规则的设立置于公民宪法权利条款的统摄之下,才能使这一规则获得恒久的动力。刑事非法证据排除规则的存在,其根本原因在于宪法权利之中“真实损害型权利”的存在。深入阐释刑事非法证据排除规则与公民宪法权利之间的关系,一方面需要回归根本法,对侵犯我国公民宪法权利的刑事非法证据作出理论上的梳理;更重要的是,需要可操作的方式来厘清公民宪法权利与刑事侦查取证权之间的边界,在这一点上,法律保留原则和比例原则能够为之提供细致转换的机制。
  • 和谐世界视域中的国际私法观照——以现代国际私法体系的构建为焦点
  • 运用和谐世界的理念思考和解决国际私法问题,尤其是思考和解决现代国际私法体系的构建问题,具有重要的理论意义和实践价值。建设和谐世界是现代国际私法的应然价值追求。世界的和谐是国际私法的基本理念,是国际私法自身的前提、最高的目标和内在的诉求。“和谐”是现代国际私法体系的核心范畴。国际私法是和谐世界的基本法。和谐世界的国际私法应该是以人为本的“适当法”。尝试运用和谐世界的理念来解决国际私法体系中存在的矛盾和问题,进而构建能够在世界范围内得到认同的具有中国特色的现代国际私法体系,是我们研究的目的所在。
  • 中国海洋能源安全与多边国际合作的法律途径探析
  • 在能源安全问题的处理上,中国面临双重压力。加强海洋能源安全问题韵国际合作有助于中国的能源安全战略以及和平发展。中国海洋能源安全问题目前主要表现在海洋能源的开发和海上能源交通安全的保障。中国海洋能源安全与多边国际合作既可以在区域层面上,也可在国际层面上。重点应围绕能源的开发供应与能源的海上运输保障。
  • 我国专家证人制度的建构
  • 在审判实践中,如何有效解决技术争议一直是审判者和当事人必须共同面对的难题。目前的专家鉴定制度难以解决各类技术问题,有必要引入专家证人制度作为补充。在引入专家证人制度后,有必要对该专家证人程序的启动、专家证人的人数和专家证言的质证等方面进行具体的程序设计。
  • 我国商业信托投资者利益保护机制之重构——以金新乳品信托计划案为视角
  • 金新乳品信托计划案件揭示了我国信托法缺乏完整的理论基础以及商业信托投资者利益法律保护机制阙如,以至于受托人行为之控制、投资者利益之保护落空于商业信托之制度设计中。在英关,商业信托受托人不当行为风险之控制是信托法之核心。如何控制?一则承认受益人衡平法上的所有权,通过受益人衡平法上的救济,对受托人不当行为进行消极防范;二则对受托人施以严格的忠实、谨慎义务来对受托人行为进行事前的预防。为此,我国有必要借鉴英关之相关法律控制机制,设计符合信托理念的商业信托投资者利益保护机制。
  • 我国船舶担保物权的物上代位制度之完善
  • 担保物权具有物上代位性,这不仅为学界所公认,且有多数国家或地区立法例为证,而我国《海商法》关于船舶担保物权的物上代位权的规定却寥寥无几。在未来《海商法》修改时应完善规定船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权的物上代位性。船舶优先权作为一种担保物权因其所保护的对象特殊,故完全否定其物上代位性有违优先权立法之宗旨,但为发展船舶融资和繁荣航运业之政策考虑,且与多数国家或地区立法例保持一致,应否定船舶优先权对船舶保险赔偿之物上代位效力,而对其他船舶变形物之物上代位应予肯定。规定船舶留置权物上代位性在信用体系不健全的我国殊为必要,且与我国物权立法相一致。船舶抵押权物上代位性虽已有规定,但失之简单,应全面、明确地加以规定。
  • 仪式婚的法律保护
  • 举行结婚仪式是我国延续千年的传统习俗,建国后我国《婚姻法》将仪式婚一举废除,对仅仅举行仪式的“结婚”一律不予承认,由此产生的事实婚姻长期困扰着司法界。仪式婚虽欠缺登记要件,但如果当事人具备了结婚的实质性条件,那么在法律上仍按未婚对待显然是对社会现实的漠视。如果能够正确地认识结婚仪式的公示作用,这种传统习俗可以对现代婚姻制度的实施起到有益的推动作用,建议对仪式婚予以弱度保护并建立转正制度,这将比彻底否认仪式婚的法律效力或建立补办登记制度更切合中国的社会现实。
  • 从中国在TRIPS协定下的义务看美国对中国的申诉
  • 今年4月10日,美国正式向WTO提出申诉,指控中国的知识产权保护和实施的具体规定不符合TBIPS协定的相关规定。对于美国提出的指控,中国有必要在TBIPS协定相关条款下的义务中找抗辩的依据。分析认为中国处罚知识产权犯罪的规定、中国海关对侵权物品的处置规定,以及中国著作权法的相关规定都没有违反TBIPS协定的相关条款。
  • 主从给付义务关系可以产生后履行抗辩权
  • 在成立后履行抗辩权问题上,当事人之间的履行顺序以及先履行义务一方当事人是否构成未履行合同或者不适当履行合同较易判断,但对双方当事人间因同一双务合同而互负的债务必须具有对价或牵连关系,学界的评判标准不一。当先履行一方不履行或不适当履行从给付义务,与合同相对方实现合同目的有密切关系时,应视为从给付义务与主给付义务具有牵连关系,合同相对方可以行使后履行抗辩权,拒绝履行相应的主给付义务。
  • 刑罚执行中检察监督的疑难问题——财产刑执行中的检察监督
  • 长期以来,刑事诉讼理论与司法实务部门往往只关注或研究一般自由刑的法律监督状况,而忽视了同样大量发生的财产刑执行、社区矫正、刑罚变更执行、死刑执行等刑罚执行情况的法律监督,使得这些执法情况一直游走在法律监督的边缘,甚至在很多地方成为法律监督的盲区。本专题以检察机关法律监督职能为出发点,结合我国法律规定的现状,对财产刑执行、社区矫正、刑罚变更执行及死刑执行等领域专门法律监督的不足以及如何完善提出了明确的思路。
  • 刑罚变更执行的检察监督
  • 一、刑罚变更执行检察监督失范之因由 从制度设置和理论意义上讲,检察机关对刑罚变更执行活动的监督是非常重要的。但现行法律赋予检察机关对刑罚变更执行进行监督职权的有限性和程序的模糊性,以及透过法律规定体现出来的制度构造上的缺陷导致了检察监督未能达到制度及理论的预期。
  • 死刑执行的检察监督
  • 一、我国检察机关死刑执行监督实践中的问题 我国检察机关对死刑执行活动进行法律监督,法律有明确的规定,如我国《刑事诉讼法》第212条规定:“人民法院在交付执行死刑前,应当通知同级人民检察院派员临场监督。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》和最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》也有死刑执行监督方面的规定。但是,从目前司法实践看,检察机关在死刑执行监督中仍主要存在以下问题:
  • 社区矫正的检察监督
  • 2003年7月,最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称《通知》)。《通知》规定:人民检察院要加强法律监督,完善刑罚执行监督程序,保证社区矫正工作依法、公正地进行。因此,研究如何加强检察机关在社区矫正中的监督作用具有重要意义,本文即是对这一问题的初步探讨。
  • 美国商业秘密保护法的不可避免泄露规则及对我国的启示
  • 我国以商业秘密保护为基础的竞业禁止规则存在很多缺陷,建议引进美国商业秘密保护法的不可避免泄露规则和最早由美国加州商业秘密保护法所确立的用于商业秘密侵权判定的“实质相似规则”,在保护商业秘密的同时又促进了雇佣关系的和谐发展。
  • 德国的“参与式侦查程序”
  • 德国1877年刑事诉讼法确定的侦查程序的模式直到今天仍然没有变化,但侦查程序的功能随着法律和实践的变化,已有了显著的改变,不再只是具有次要意义的单纯的诉讼准备阶段,而是成为刑事诉讼程序的真正核心。德国法律界自2000年以来,开始对“参与式侦查程序”展开讨论。改革侦查程序的核心内容是加强辩护人在侦查程序中的参与权。德国侦查程序的改革动态对我国刑事诉讼法的改革具有一定的借鉴意义。
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  • [法务时评]
    法学会应当率先演练民主法治——从“等额选举”泛滥说起(范忠信)
    [笔谈]
    城市房屋拆迁该如何实现和谐——土地征收与补偿:香港的经验(林峰)
    澳门征收制度的特色(米万英)
    台湾房屋拆迁的一般处理规则(陈新民)
    城市房屋拆迁中的公共利益界定——中关“钉子户”案件的比较
    日本房屋征收制度的基本状况(朱芒)
    我国城市房屋拆迁中的若干法律问题——以北京酒仙桥拆迁案为例
    关键是消除违宪法源并代之以合宪的法律法规(童之伟 袁发强)
    [争鸣]
    “裸聊行为”入罪之法理分析
    沉默权与辩诉交易在中国法中的兼容(冀祥德)
    [专论]
    中央管治权与特区高度自治——以基本法规定的授权关系为框架(程洁)
    刑事非法证据排除的宪政之维——以中国宪法文本为基点的思考(秦策)
    和谐世界视域中的国际私法观照——以现代国际私法体系的构建为焦点
    中国海洋能源安全与多边国际合作的法律途径探析(张桂红)
    [论文]
    我国专家证人制度的建构(胡震远)
    我国商业信托投资者利益保护机制之重构——以金新乳品信托计划案为视角(陈雪萍)
    我国船舶担保物权的物上代位制度之完善(段庆喜)
    仪式婚的法律保护(于海涌)
    从中国在TRIPS协定下的义务看美国对中国的申诉(朱榄叶)
    [法律实务]
    主从给付义务关系可以产生后履行抗辩权(李虎 张新)
    [检察理论与实践]
    刑罚执行中检察监督的疑难问题——财产刑执行中的检察监督(朱静 白春安)
    刑罚变更执行的检察监督
    死刑执行的检察监督
    社区矫正的检察监督(王恩海)
    [域外法制]
    美国商业秘密保护法的不可避免泄露规则及对我国的启示(黄武双)
    德国的“参与式侦查程序”(魏武)

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