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文献检索:
  • “监督”与“制约”不能混同——兼论司法权的监督与制约的不同意义
  • “监督”一词经常出现在法律法规和国家机关的其他正式文件中,而“制约”一词却很少出现在正式法律文件的文本中。这可能会导致一些误解,使人们误以为“监督”是权力约束的主渠道,并忽略“监督”可能产生的问题。对司法权的约束,需要发挥监督与制约两个方面的作用。事实上,两者是不能互相取代的,“制约”比“监督”更重要。
  • 追求理性的学术论辩
  • 朱孝清先生、崔敏先生和王守安先生关于检察制度是不是可以质疑的争论,特别是关于争论中的政治批判是否正当的论辩触到了中国法学的一个痛点:缺乏理性的学术论辩。理性的学术论辩就是遵守论辩规则的论辩。理性论辩最为重要的规则是言谈者的普遍性和论辩机遇的平等性;其次是尊重他人对自己观点的解释,不得强加于人,更不能追究“用心”;第三是宽容,任何论辩都是“开始”而不应是“终结”。中国法学界走向理性学术论辩的重要步骤是实现法学论辩的无禁区原则,同时制止“利益法学”对法学的扭曲。
  • 非内国裁决的法律性质辨析
  • 在国际商事仲裁的一般立法与实践中,按照裁决地点的不同,国际商事仲裁裁决可以分为本国裁决与外国裁决。而《纽约公约》项下的“非内国裁决”仅指申请人向裁决地法院申请执行在法院地国境内作出的国际商事仲裁裁决,它既不是本国裁决,也不是外国裁决或者无国籍裁决。我国现行国内法还没有对外国常设仲裁机构适用其规则,且将仲裁地点设在我国境内时仲裁庭作出的裁决的法律地位作出明确规定。在司法实践中,仲裁裁定的依据值得进一步推敲。
  • 企、事业单位人事档案纠纷之法律分析
  • 近年来,档案纠纷越来越多,不论是国有企业,还是事业单位与其员工皆可能发生档案纠纷。人事档案本身内容并不属于劳动合同约定之范畴,但人事档案纠纷往往与其他权益争执纠缠在一起,如与单位住房、培训费纠纷、竞业禁止问题等联系在一起。在其他国家和地区,劳动者离职一般涉及发放离职证明书,并无档案问题。《劳动合同法》第50条对该问题的应对仍有进一步细化的必要。
  • 对“两高”最新受贿罪司法解释的反思
  • “两高”最新受贿罪司法解释明确了10种受贿行为变化形式的性质认定与数额计算规则,但通过技术分析、实践辩驳、法理批判,可以发现《意见》的不少条款存在严重缺陷。这些规定存在与刑法原理不相吻合、可能导致实践操作障碍等不足之处。创新受贿犯罪刑法解释的基础构造,弥补受贿罪司法解释的缺陷,是刑法理论经世致用、解决难题的现实出路。
  • 试论反垄断贸易壁垒与WTO竞争规则——兼析我国维C出口企业反垄断案件
  • 伴随着经济全球化和贸易自由化进程的加快,各国之间传统的贸易壁垒日益减少。各国为在激烈的国际竞争中保持优势地位,仍在寻找新的贸易保护壁垒方式。利用国家的反垄断政策和反垄断法进行贸易保护的做法是这种新的贸易保护壁垒的手段之一,并正在影响世界经济的良性循环。
  • 我国涉外送达法律制度的完善
  • 涉外送达难是近年来我国国际私法理论与实务讨论的热点问题之一。2006年最高人民法院颁布了《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》,它对缓解目前涉外送达中普遍存在的问题具有一定的作用。但是,仅仅依靠司法解释来解决涉外送达难问题,只是权宜之计,并不能解决根本问题。应充分发挥立法解释的作用,修改现行《民事诉讼法》中的相关条文,来完善我国的涉外送达法律制度。
  • 人治向法治敞亮的辩证法——柏拉图“哲王治国”思想与法治的关系
  • 柏拉图法治思想是古希腊乃至人类法治思想的源头。欲理解其法治论,必须认真对待其“哲王治国”的人治思想。柏拉图“哲王”内含了“一与多”的关系、“哲王政体”作为手段而非目的的辩证法意义,以及“哲王”是辩证法向法治敞亮的假设支点这三个方面。柏拉图人治论不同于中国儒家人治观,由于其辩证法的自觉和主动,存在着向法治敞亮的内在逻辑。只有遵循辩证法方法,才能从整体上把握柏拉图早期和晚期政治法律思想,以及《理想国》、《政治家》和《法律篇》的内在联系,才能从他自《理想国》向《法律篇》的转向中获得深刻启示。
  • 论清代婚姻家庭法律的特质
  • 清代的婚姻家庭法律制度在入关前以女真习惯法为主,但在许多方面与汉式婚姻家庭制度存在诸多的契合。皇太极时期是满族政权迅速汉化的时期。受儒家伦理和汉式统治模式的影响,满族政权加快了汉化的进程,颁发了一系列的禁令用于革除满族婚姻旧习。对满族婚姻习俗的改造表明清朝统治者已经努力向儒家血缘伦理靠拢,从而为清王朝接受汉式婚姻家庭制度奠定了基础。清王朝的建立,意味着多民族国家的重建。在边疆少数民族地区,针对婚俗不同于内地的特点,清代法律既强调王朝婚姻法律精神的普适性,同时又注意照顾边疆少数民族婚姻的历史和特点,采取有别于内地婚姻制度的做法。
  • 意向书的法律效力问题
  • 意向书通常同时包含程序性条款和实体性条款,前者主要规定当事人协商过程中的权利义务,后者主要用来记录未来正式合同的内容。承认程序性条款的效力,有助于鼓励当事人在不确定条件下探索达成协议的可能性或加速达成协议。在程序性规定本身缺乏足够的确定性时,对其约束力需作出个案判断。作为一项基本要求,双方当事人均须完成自己所许诺的协商阶段的履行。实体性条款往往伴随着排除或限制其效力的附带条款,通常不具有约束力,但如果可以从缔约过程或当事人履行行为中解释出愿受约束的意思,意向书本身便是具有实体约束力的合同。
  • 我国《物权法》中物权法定原则之探究
  • 物权法定是体系化思维的产物,是物权作为绝对权性质的必然要求,并为大陆法系多数国家所采用。但物权法定有难以适应社会发展之虞,正确理解物权法定的适用依据,以司法解释方法为补救物权法定弊端的缓冲机制,是正确贯彻执行我国《物权法》所确立的物权法定原则的明智选择。
  • 民事诉讼中的程序滥用及其法律规制
  • 民事诉讼中的程序滥用已经成为一个普遍的司法现象,由于其表现形式复杂多样,如何进行有效规制成为一道难题。民事诉讼立法上缺少约束性的规定致使司法实践中几乎束手无策。考察程序滥用的发生机理,并以此作为规制程序滥用行为的理论基点,对程序滥用的发生、类型、主体、识别标准及规制措施等问题进行讨论,可为立法和诉讼实践中程序滥用行为的规制提供理论依据。
  • 从银行公司治理的特殊性看银行董事的责任
  • 规范化的董事责任的内容和标准是以控制经营者行为为核心的公司治理的基本规则。银行的特点决定了银行公司治理的特殊性,这需要强化银行董事责任,保障利益相关者的利益包括公共利益。银行董事应对银行及其股东、存款人和其他债权人,以及代表公共利益的政府金融管理部门等银行利益相关者承担责任。银行董事的责任可分为两类:一是与一般公司董事相同的私法上的信义责任,但承担责任的对象更广泛;二是公法上的信息披露、风险管理和合规管理等管制责任。两类责任体现了目前关于解决银行公司治理特殊问题的两种路径建议,对于银行公司的治理具有各自的积极意义和局限性,并可相互补充。
  • 表决权信托之理论正当性证明
  • 表决权信托在我国公司法和信托法原理上的正当性存在很大争议,集中于表决权是否能与股份分离以及表决权是否为人身权这两个问题上。我国公司法和信托法虽未承认表决权信托,但实践中有很多公司已经运用了这一制度安排。表决权信托导致表决权与股权分离,并使表决权具有财产权属性。通过公司合同理论的解释,以及表决权与民法上人身权的比较,表决权的独立价值和财产权属性应得到承认。
  • 防范外资“垄断性”并购国内上市公司的立法构想
  • 外资并购是一把“双刃剑”,在给中国市场带来革新动力的同时,还可能导致垄断倾向。近年来我国对外资并购立法的调整虽亮点不少,但有些立法相对滞后或缺失,冲突和不协调并存。因此,考察并借鉴国外跨国并购反垄断立法的成功经验,构建一系列以反垄断立法为核心的法律机制来有效应对外资对国内上市公司的“垄断性并购”,是我国法律界的当务之急。
  • 检察监督权之检讨——以民事抗诉权之运行为例
  • 民事抗诉是检察院行使法律监督权的一种重要方式。但作为一项重要的诉讼启动制度,其在制度设计理念上的失误以及法律规定的缺失,导致民事抗诉权的行使与审判权的运行似乎越来越处于一种对抗的状态,其间产生的种种弊端也无不昭示现行抗诉制度已经到了非改不可的地步。本文就民事抗诉制度在理念上及审判实践中存在的问题,结合诉讼法及有关法律的规定,对民事抗诉之现状及现行法律的缺陷作一简单的分析,并对如何加强对民事抗诉的程序制约以及对民事抗诉制度的完善提出设想。
  • 行政执法与刑事司法衔接机制的完善
  • 行政执法与刑事司法衔接机制在制度层面存在着规定比较原则、可操作性不强等特征,在实践中存在配合不紧密、监督不力等问题。这些问题的存在有其客观和主观方面的原因,我们应该从立法上完善行政执法与刑事司法的衔接程序和证据形式,在司法实践中加强信息沟通、个案沟通以及强化检察机关的法律监督等。
  • 拐卖幼女并奸淫行为之定罪量刑
  • 我国《刑法》第240条第1款第3项规定,奸淫被拐卖的妇女的,按照拐卖妇女罪加重处罚。那么,奸淫被拐卖的幼女的,该如何定罪量刑?如坚持认为这时的幼女属于“儿童”而不属于“妇女”,则无论如何处理都无法在定罪准确和量刑均衡上两全。只有放弃刑法用语的统一性,认为《刑法》第240奈第1款第3项规定中的“妇女”应该包括“幼女”,才能保证刑事处罚的合理性。
  • 我国仲裁协议中仲裁机构认定问题的修改与完善
  • 最高人民法院2006年颁布的有关仲裁法的司法解释在总体上采取了“从宽”原则来认定仲裁协议中约定的仲裁机构。但其因受制于仲裁法的相关规定而间接否定了约定两个以上仲裁机构的仲裁协议的效力,直接否定了或裁或诉仲裁协议的效力。解决我国仲裁法在此问题上的立法缺陷最有效的方法就是对仲裁法进行修改,删除该法中有关“选定仲裁委员会”的规定,或者对该规定予以适当修改。
  • 检察院民事抗诉再审制度的完善
  • 检察院通过行使抗诉权要求再审,在目前司法实践中,往往并不立即和直接启动再审程序,尚需通过人民法院的裁定来启动该程序。这一做法与现行民事诉讼法的规定相悖,无端地延长了再审程序的审理时间,应予以改革。对检察机关提出抗诉的再审案件,应当赋予检察院再审启动权,由接受抗诉的法院立即再审。
  • 未成年犯罪人的量刑问题新论
  • 我国未成年人刑事立法缺失所带来的未成年人刑事案件刑罚适用的不科学,使未成年犯罪人量刑中政策性情节、区域间差异以及罪名间不平衡等情况突出,同时在刑种的选择上也存在着一定的问题。
  • 《政治与法律》双月刊改月刊启事
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  • [法务时评]
    “监督”与“制约”不能混同——兼论司法权的监督与制约的不同意义(葛洪义)
    [争鸣]
    追求理性的学术论辩(周永坤)
    [专论]
    非内国裁决的法律性质辨析(赵秀文)
    企、事业单位人事档案纠纷之法律分析(郑尚元)
    对“两高”最新受贿罪司法解释的反思
    试论反垄断贸易壁垒与WTO竞争规则——兼析我国维C出口企业反垄断案件(王海峰)
    我国涉外送达法律制度的完善(林燕萍)
    [论文]
    人治向法治敞亮的辩证法——柏拉图“哲王治国”思想与法治的关系(温晓莉)
    论清代婚姻家庭法律的特质(金眉)
    意向书的法律效力问题(许德风)
    我国《物权法》中物权法定原则之探究(张驰 董东)
    民事诉讼中的程序滥用及其法律规制
    从银行公司治理的特殊性看银行董事的责任(王红一)
    表决权信托之理论正当性证明(郇志茹)
    防范外资“垄断性”并购国内上市公司的立法构想(谢红霞)
    [法律实务]
    检察监督权之检讨——以民事抗诉权之运行为例(陈斯)
    行政执法与刑事司法衔接机制的完善(谢石飞 项勉)
    拐卖幼女并奸淫行为之定罪量刑(付立庆)
    我国仲裁协议中仲裁机构认定问题的修改与完善(马占军)
    [检察理论与实践]
    检察院民事抗诉再审制度的完善
    未成年犯罪人的量刑问题新论(郭晶)

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