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文献检索:
  • 超越部门利益才谈得上依法行政——从考驾照必须上“驾校”培训的规定说起
  • “强制驾校培训”事件的出现,说明了“依法行政”、“政府职能转变”目标的实现依然有着漫长的道路。政府职能的转变、依法行政的贯彻不仅是口号,更需要超越部门利益。行政机关的定位应该是维护“公共利益”的,因此,应该通过制度设计来超越部门利益保护。这依赖于立法制度和行政决策机制的改革;政务公开的进一步展开;公共参与的强化;放松管制政策的推行以及现代化的财政秩序和健全的预算监督制度的建立。
  • 要用生命权至上理念来理解医疗法规——“孕妇死亡”事件留给我们的启示
  • 丈夫拒绝签字导致产妇、胎儿双双死亡的悲剧之所以发生,其主要原因不在于丈夫肖志军的拒绝签字,也不在于《医疗机构管理条例》的规定有缺陷,而在于医院及其上级卫生行政管理部门机械地理解和解释法律法规,错误地理解和解释了《医疗机构管理条例》的有关规定。表面上看他们是严格遵守了法律法规,而在实质上却是在违反法律法规。遵守和适用法律首先必须理解和解释法律,应当恰当地进行文义解释和体系解释,开展目的解释和合宪解释。
  • 公民通信自由和通信秘密保护的两个问题
  • 宪法规定的公民通信自由和通信秘密权利应该受到严格法治主义的保护。在手机短信成功发送后,电信部门仍在通信中端设备中保存短信内容,侵犯了公民的通信自由和通信秘密。我国《监狱法》第47条关于监狱有权检查、扣押狱内服刑罪犯信件的规定,在字面上就与《宪法》第40条的规定冲突。
  • 构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以《水污染防治法》的修改为例
  • “违法成本低,守法成本高”是我国环保法律的致命缺陷。建立"按日连续处罚制"是弥补这个缺陷的有效手段。目前存在着两种模式的按日连续处罚制,即作为行政处罚的英美法模式和作为执行罚的大陆法模式,它们各有其优势和不足。在引进一种新制度时,是否与现有的理论和实践相冲突并不重要,重要的是这种新制度是否能够解决实际问题以及是否有适当的制度和技术背景给新制度提供“用武之地”。
  • 行业协会限制竞争行为的法律调整——解读《反垄断法》对行业协会的规制
  • 对企业间垄断协议进行规制是各国反垄断法的三大支柱内容之一,而行业协会组织成员企业进行限制竞争的活动是最容易形成企业联合行为的。由于行业协会的特点,使其反竞争行为存在一定的隐蔽性,对市场竞争机制造成的损害可能更为严重。《反垄断法》针对市场经济运行中行业协会功能发生偏差的现状,对行业协会限制竞争行为作了较为严厉的规定。但要有效实施《反垄断法》对行业协会的规制,还需要明确行业协会限制竞争行为的认定条件,并建立相关的法律责任制度。
  • 票据关系无因性之否认
  • 票据法赋予票据关系以无因性,是增强票据流通性的必然结果,也是票据信用功效发挥的前提。但是,票据关系无因性,一旦被人为用作割断与票据基础关系联系的手段,或用以遮盖其无实质性权利存在的地位,以及达到其他非法目的,必将导致法律关系当事人之间的权益失衡,进而使得社会利益受损。对此,立法及司法理念亟待转换,票据关系无因性虽然使得票据关系与其基础关系剥离,但是其并未也不能将价值因素从法律制度中剥离出去。为保持票据流通性与安全性之间的平衡,应在票据关系无因性制度中注入票据关系无因性否认之要素。
  • 夫妻财产归属之法律适用
  • 在夫妻财产关系上,我国《物权法》、《合同法》与《婚姻法》存在着诸多法律适用冲突。相对于我国《民法通则》这一民事基本法,《物权法》、《合同法》和《婚姻法》均为民事特别法。但就物权的移转、变动而言,《物权法》、《合同法》的相关规定是一般规定,而《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定。解决夫妻财产争议原则上应适用《婚姻法》,法律应就现实生活中常见的夫妻财产归属问题作出规定。
  • 论民事执行中债务人财产的发现
  • 发现债务人财产对破解执行难,促使债务人主动履行,追究拒不履行债务人的法律责任,促使债务人如实申报财产,减少协助债务人隐匿、转移财产行为具有重要意义。申请人提供线索、债务人申报、法院的搜查与调查、其他国家机关的协助、群众举报是发现债务人财产的主要途径。为了增强发现债务人财产的能力,应当建立起富有实效性的财产申报制度,应当强化法院的职权调查,应当健全协助执行机制,充分运用搜查手段,继续实施和推广法院在执行中创造的新举措。
  • 我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路
  • 《公司法》修订后,公司应当承担社会责任,已获得强行法上的依据。公司社会责任承担之实际绩效,在很大程度上取决于司法救济的有效性。然而,当前公司社会责任的含义模糊不清,法官负担过于繁重使其对不确定的规则缺乏解释热情,而且,商业裁判素养的缺乏,也使得法官无法对公司社会责任这一弹性极强的案件作出裁断。目前亟需搭建更具说服力的理论框架,避免公司社会责任沦为“企业办社会”、“政府摊派企业”之“正当性”基础。除此之外,还应考虑由商务部等部门组织各行会或商会组织根据本行业实际情况,颁布《公司社会责任规范指引》,以利法官在裁判具体案件时妥为考量;最高人民法院亦可在《中国审判案例要览》中发布一批事涉公司社会责任的典型案例,为下级法院提供事理上的逻辑支撑。
  • 间接持有制中跨国证券交易的冲突规则
  • 跨国证券交易的兴起是金融市场全球化的重要表现之一,证券的持有制度也因之从直接持有制转变成为间接持有制,并对建立在传统的物之所在地法基础上的冲突规则提出了新挑战。在证券间接持有制下,证券以定着的形式通过证券中间人在中央存托机构所持有的账户上的电子簿记来实现证券的跨国交易。考虑到国际证券交易对于法律确定性和可预见性的要求,新的冲突规则应该以相关证券中间人所在地法为原则(PRIMA),以克服证券市场的系统性风险,为跨国证券交易奠定统一的冲突法框架。
  • 跨国能源管道运输的争议解决机制
  • 跨国能源管道运输争议的类型有多种,其产生的原因较为复杂。以《能源宪章条约》为核心的国际法律制度,对跨国能源管道运输争议的解决作了专门的规定。跨国能源管道运输争议的解决方法除了运用谈判、协商等传统的外交或政治方法以外,还有国际仲裁、国际司法机构的裁决、特别调解程序以及利用能源宪章会议机制等方法。对与中国有关的跨国能源管道运输而言,建立和发展国家间的友好关系最为关键。
  • 评最高人民法院少年综合庭试点改革
  • 作为一项建国以来我国少年司法领域最重大的一次统一少年司法改革措施,最高人民法院少年综合庭试点改革所创造的机遇与风险并存。从改革的总体方向而言,其少年法庭的“非刑事化”、独立化的目标符合各国少年司法改革的经验与少年司法制度的特性要求,也有着稳定少年法庭机构与队伍,推动中国未成年人保护法制进步的意义。但从改革的思路与具体设计来看,过于“跳跃式”地扩充受案范围,可能会造成少年法庭失去特性、脱离少年司法传统,以及限制地方少年司法探索等风险。
  • 通过基层自治发展基层民主——来自德国的启示
  • 扩大基层民主,是完善、发展社会主义民主政治的必然趋势和重要基础。目前,我国以农村村民委员会、城市居民委员会和企业职工代表大会为主要内容的基层民主自治体系还有待不断地丰富和完善。其中,逐步扩大基层地方自治,无疑应当成为丰富和发展我国基层民主自治体系的重要选择之一。历史悠久的德国地方自治制度,其多层次的法律体系,清楚明了的权限和事务划分,运行有序的财政支持体系,规定明确的国家监督手段和措施,值得我国在扩大基层民主自治体系中学习和借鉴。
  • 法人董事制度与公司治理——对“肯定说”的商榷与修法建议
  • 法人能否担任董事?我国1993年《公司法》及2005年的修订中对此都缺乏明确规定,1997年中国证监会颁布的《上市公司章程指引》虽规定了只能由自然人担任上市公司董事,但其效力层级低,也不能规范到有限责任公司。这些立法缺漏已致实践中滋生出许多纠纷而无从解决,法理上也陷入困惑和争议。新近台湾“力霸案”的教训更促使我们有必要对法人担任董事的问题作一全面探讨和明确回答。肯定法人董事制度的学说在理论与实践上并不可行,应运用“奥康剃刀”原则,在我国公司法中明确规定董事仅为自然人,而不宜推行法人董事制度,以提升公司治理之良效。
  • 刑法解释理论的基本问题
  • 刑法解释论的性质应理解为刑法学的方法论。刑法解释应当作为一个独立的概念存在于刑法适用之外。刑法解释的对象应界定为刑法条文。刑法解释与民法解释在解释原则、解释方法上存在根本性的差异。刑法解释的主要方法应当包括文理解释、逻辑解释、历史解释、体系解释、目的解释。刑法漏洞不能通过刑法解释,而只能以立法的方法进行补漏。
  • 电子证据在刑事诉讼中的法律地位
  • 所谓刑事诉讼中的电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的,以数字电子为表现形式,收集、审查必须借助电子计算机相关专业知识的,能够证明刑事案件真实情况的一切事实。电子证据具备证据能力。电子证据应作为一种独立的证据种类。
  • 评“企业债务随企业财产变动原则”——法释[2003]1号司法解释的一个理论误区
  • “企业债务随企业财产变动原则”误解了“一般担保”理论。反映该原则的司法解释(法释[2003]1号)界定“逃债”只以债务人行为外观判断而不考察是否涉及到债权,正常的企业经营或投资行为可能因此受阻。该司法解释保全债权的方式不是撤销债务人行为,而是责令相对人在接受财产范围内承担连带责任,特定债权人因此有权就债务人所转移财产优先于债务人和相对人的其他债权人受偿。最高人民法院公布的若干判决显示,“原则”和法释[2003]1号司法解释的理论误区已导致法律适用和审判中的不确定性。建立在理论误区上的一般性规则创新对已有的债权保护秩序将会造成严重冲击。
  • 诉讼诈骗还是合同诈骗之辨
  • 市场经济本是风险经济,在民事经济交往和交易活动中,交易双方基于自身利益最大化的考虑,在签订合同时对合同条款中作出有利于己方的规定设置,理所应当、分属必然。由此而产生民事纠纷,也当视为在交易风险的范畴内,并不违背诚实信用原则,自可通过民事诉讼的方式予以解决,而不必诉诸刑法。然而,如果交易双方在签订合同时违背诚实信用原则,设置合同陷阱,
  • 本案法院审理中涉及的实体与程序问题
  • 本案之所以能引起广大法学工作者的极大关注,恐怕更重要的原因还是因为受案法院在审理案件过程中,因程序安排上存在瑕疵而导致的审判结果不公这一问题。在此,笔者只就事论事地对本案法院在审理中所涉及的一些实体与程序的问题作一评述。
  • 由一起耗时两年的案件引发的思考——评“刘某诉同济公司案”原告行为的性质及河北献县法院对该案的审理
  • 近来,我刊编辑部收到了几篇关涉“刘某诉同济公司案”的评述文章,引起了我刊编辑部的兴趣,仔细阅读后发现,该案自原告2005年11月21日向河北沧州献县起诉起,至2007年10月29日沧州市中级人民法院终审宣判并送达止,历经两审,开庭6次,耗时2年。其中有些表面上看似合法的行为,可能涉及严重的社会危害性;而且河北献县、沧州法院在审理此案时的明显不合常规举止等,均引起了上海法学界的广泛关注。我刊编辑部认为,这起案件所涉及的一些法律问题具有一定的代表性。为此,特从众多来稿中选出两篇观点较具代表性、观点较清楚、分析较透彻的文章予以刊登,以飨读者。
  • 2007年《法学》总目录
  • 2008年《法学》月刊征订启事
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题写明姓名和文章标题
  • [法务时评]
    超越部门利益才谈得上依法行政——从考驾照必须上“驾校”培训的规定说起
    要用生命权至上理念来理解医疗法规——“孕妇死亡”事件留给我们的启示(上官丕亮)
    [专论]
    公民通信自由和通信秘密保护的两个问题(唐忠民)
    构建我国环境立法中的按日连续处罚制——以《水污染防治法》的修改为例(汪劲 严厚福)
    行业协会限制竞争行为的法律调整——解读《反垄断法》对行业协会的规制(徐士英)
    [论文]
    票据关系无因性之否认(张燕强)
    夫妻财产归属之法律适用(许莉)
    论民事执行中债务人财产的发现(李浩)
    我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路(罗培新)
    间接持有制中跨国证券交易的冲突规则(萧凯)
    跨国能源管道运输的争议解决机制(杨泽伟)
    评最高人民法院少年综合庭试点改革
    [域外法制]
    通过基层自治发展基层民主——来自德国的启示(申海平)
    [争鸣]
    法人董事制度与公司治理——对“肯定说”的商榷与修法建议(官欣荣)
    [检察理论与实践]
    刑法解释理论的基本问题(龚培华)
    电子证据在刑事诉讼中的法律地位(徐燕平 吴菊萍 李小文)
    [法律实务]
    评“企业债务随企业财产变动原则”——法释[2003]1号司法解释的一个理论误区(王军)
    诉讼诈骗还是合同诈骗之辨(万毅)
    本案法院审理中涉及的实体与程序问题(王福华)

    由一起耗时两年的案件引发的思考——评“刘某诉同济公司案”原告行为的性质及河北献县法院对该案的审理
    2007年《法学》总目录
    2008年《法学》月刊征订启事
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