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文献检索:
  • 宪政是法治国家应有之义
  • 宪政即民主的政治。危害我国宪法的尊严及其实施的思潮来自两个方面:一是自由化思潮;一是以极其革命的面目出现、打着反“西化”的旗帜的极“左”思潮。前一种思潮的推动者们赤裸裸否定我国宪法,人们较容易识破其真实面目;后一种思潮的推动者们并不单刀直入地否定我国宪法,而是采用釜底抽薪的办法,先悄然歼灭“宪政”这个提法,以便架空我国宪法,否定宪法的运用和实施。使宪法边缘化。较之第一种思潮,这第二种思潮对我国宪法危害更烈。极“左”思潮的推动者否定宪政的提法没有任何一点站得住脚的根据。这种故意撇开我国的社会主义宪法,片面地把“宪政”定义为资本主义,然后编造出“宪政”提法会招致西化的神话,误导舆论,欺蒙领导,其意欲挥舞大棒重启反右派运动的作派很不合时宜。
  • “利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析
  • 在ATM上恶意取款成立盗窃罪且属于“盗窃金融机构”。在“数额特别巨大”的情况下,按照现行刑法,被告人的法定刑起点即是无期徒刑,这样的刑罚后果可谓过重。对于司法者而言,更应该对于立法的相关规定进行反思。就个案的具体处理来说,司法者最为智慧的做法应该是援引《刑法》第63条第2款的规定,报请最高法院核准,对案件减轻处罚。
  • 拆迂高补偿与财产权的法律保护
  • 财产权作为一项基础性的权利,并不在于财产的本身,而是通过财产权可以促进人本身价值的实现,这也应成为财产权保护的出发点。如果以此来衡量房屋拆迁,补偿的高低便不能成为财产权保护的标准,法律要做的是使每个人成为自己的利益代表,每个人在处理财产的过程中应具有参与的权利。
  • 论我国执政党与国家权力的关系
  • 执政党与国家权力的关系是宪政实施的核心问题。我国人民代表大会制度落实不力、宪政体制运行不畅的主要原因在于执政党的领导权与人大的法定权力在关键部分是重合的,从而导致双向削弱。理顺党与国的关系必须在坚持党的领导和人民代表大会制度的前提下,将党的领导统一于国家宪政体系,使党的执政领导权变成依宪运作的国家权力的一部分,使党的领导方式实现从体制外到体制内的转变,达到权责统一、优势互补的效果。
  • 法律体系形象之解构与重构
  • 尽管我们对法律体系概念的理解存在着某些理论上的分歧或差异,但在这些分歧或差异之下潜藏着关于法律体系的诸多前提性的理论共识。如果我们把这些理论共识合成在一起,似乎就可以描绘出一幅大多数法律体系论者都认可或支持的法律体系的理想形象。而法律体系的理想形象是人们所建构起来的民族国家的政治法律形象的一部分。近代以来,包括中华民族在内的世界上各个民族都面临着建立现代民族国家的历史任务,正是基于这样一种理论的和实践的逻辑,建立一个独立的、统一的、完整的国家法律体系,是一个理想型的民族国家所不可或缺的要素。我们提出“形成有中国特色社会主义的法律体系”这样的任务,绝不是为了体系而体系,而是为了实现国家正式法对社会关系的全面支配的法治理想。
  • 经验法则及其实务应用
  • 经验法则具有特定的语境,在审判实务上,它是法官发现事实真相、对案件作出裁判的一种不可或缺的证明方法。鉴于经验法则本身具有逻辑推理特质和主观心理成分,决定了它既能够对法官的自由心证发挥内在规制的功能,同时又存在被滥用、误用、偏废的可能。保障裁判的品质的关键在于要把握好经验法则与自由心证之间的平衡点与着力点。
  • 担保物权实行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改
  • 担保物权的实行途径直接影响着物权担保的交易成本。我国《物权法》没有认可担保物权的私力救济途径,虽然在公力救济途径中规定可以直接申请拍卖、变卖担保财产,但在民事执行法上,担保合同无法作为执行根据。在现有的制度框架下,人民法院也无法根据当事人的申请直接作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定。我国《物权法》上被誉为担保物权实行制度之“革命性”的规定无法得到程序法的配合。修改《民事诉讼法》或制定《民事非讼程序法》时应当增列“申请拍卖、变卖担保财产程序”。
  • 行政强制法如何实现立法的宏观协调
  • 行政强制法出台在即,人们所关注的重点是其具体内容的设定,特别是行政强制法将要创制什么样的新制度,对如何从立法技术上实现立法的宏观协调鲜有论及。本文提出应选择基本法律作为行政强制法的立法类型,使其与行政强制制度改革等重要内容相匹配;起草好法律的过渡条款,使行政强制法与此前的立法较好地衔接;在法律颁布之后预留足够的时间做好实施准备工作,从而保证法律公布与法律实施之间的协调。
  • 春秋铸刑书刑鼎究竟昭示了什么巨变
  • 对于春秋时期郑国铸刑书和晋国铸刑鼎的两大事件,过去人们一般只关注其“成文法”和“公布”的历史意义。春秋时期,以血缘宗法为基础的、非常固定的社会关系安排——“礼治”,无论是从实际操作层面还是思想基础方面都受到激烈的挑战。各国铸刑书刑鼎,为“救世”需要而被迫采取了“缘法而治”的新的社会治理模式,否定了过去的宗法礼治模式,否定了以礼法之网罗一切生活的社会控制理念。因此,铸刑书刑鼎的要害在于社会控制模式的巨大转变。
  • 应修改继承法扩大继承人范围——从溥仪著作权继承之争说起
  • 在1982年宪法背景下制定的《继承法》中有关法定继承人范围的规定,在适用于溥仪《我的前半生》著作权继承一类的案件时,已经出现了不合时宜的问题。只有克服历史上形成的公有与私有相对立的思想障碍和思维习惯,以2004年宪法修正案为依据,坚持私权本位立场,扩大法定继承人范围,在死者生存配偶与死者血亲之间均衡地分配遗产,才能使《继承法》按照真正的私法逻辑得到全面系统的修正。
  • 业务判断规则的进化和理性
  • 业务判断规则是美国公司法发展出来的重要规则,它和董事的注意义务相对,在判断董事和高级管理人员的决策错误责任中,作为注意义务的判断要件,并起到免责事由的作用。在对这一规则的内涵、实施标准、来源、必要性,与侵权之间的区别及其独立存在的原理进行了总结,并对其在组织的公共性维度上的变化进行分析的基础上,本文认为中国现行立法存在激励不当和非理性的种种情形。
  • 单船公司破产债权受偿顺序问题研究
  • 单船公司在进入破产程序时其破产财产、破产债权的构成具有特殊性,由此其破产债权受偿顺序上也存在着特殊性;单船公司的破产债权受偿顺序在现行法上存在着诸多矛盾和冲突。在坚持公平受偿原则、保护劳动债权原则、保护人格权利原则和尊重海事习惯原则的基础上,应当将单船公司破产债权分为三个等级依次受偿。
  • 我国侵权法上作为义务的扩张
  • 在我国侵权法上,作为侵权和不作为侵权的区分不仅是必要的,而且是可能的。既有的理论认为,作为义务的产生源于法律规定、合同约定和先前行为。但是,随着社会的发展,既有的理论已经不足以满足社会需要。通过借鉴德国法上的交往安全义务理论并重塑我国侵权法上的安全保障义务,可以妥当地扩张作为义务。同时,作为义务的扩张也应当在一定的限度内进行,立法、学术和司法都应当对此保持克制。
  • 刑释解教公民平等就业权保障状况考察——以上海市为例
  • 刑释解教公民享有宪法和法律赋予的平等就业权。这部分公民在就业中普遍因其违法犯罪经历而遭到歧视。在上海的实证调查结果表明,刑释解教公民在就业中普遍遭受到种种歧视,列前位的歧视分别是违法犯罪前科、学历和年龄;而前科歧视尤为突出。我国法律法规中对刑释解教公民的就业资格的剥夺和限制违反平等原则,是对这类公民的一种歧视,侵犯了他们的平等就业权。我国应当废除相关立法中对这部分公民就业的歧视性规定。有关反就业歧视的立法应该禁止前科歧视。
  • 以英国为个案看不成文宪法国家的违宪审查
  • 宪法性法律与普通法律效力位阶的发展为英国法院对议会立法的合宪性审查提供了前提基础。英国的宪政制度具有成文宪法国家违宪审查制度的基本功能,并形成了议会审查和法院审查并重的违宪审查制度。英国违宪审查制度的构建和发展对我国保障宪法的实施,正确处理人大与法院的关系,加强人大对公民基本权利的立法以及加强人大对立法的审查具有重大的启示意义。
  • GATS减让表具体承诺修改权的最新发展——兼评安提瓜诉美国限制网上赌博服务案
  • GATS减让表具体承诺修改权是指WTO成员方可以依照GATS的有关规定修改或者撤销其在GATS具体承诺减让表中所作出的承诺的权利。该权利由GATS第21条和《GATS第21条实施程序》加以规定。作为一种制度设计,其程序与WTO争端解决机制之间的关系亟待厘清,其属性正在经历从“棘轮条款”到“例外条款”的转变,其功能也越来越受到WTO及其成员方的重视。
  • 巴厘岛路线图:共同但有区别责任的演进
  • 作为“后京都时代”应对全球气候变化的指导性文件,“巴厘岛路线图”虽然规定了缔约时间表,但未包含总体目标,并为发展中国家规定了实质义务。这表明应对气候变化的共同责任在强化,区别责任在弱化。在未来的谈判中,发展中国家可援用的谈判工具有适应排放、转移排放、人均排放、排放强度和资金、技术转让等。
  • 伪造、变造金融票证罪疑难问题刑法分析
  • 刑法上的票据伪造只能是内容伪造而不能是形式伪造,非法仿制票据的行为不可能成为伪造票据犯罪行为内容的应有之义。票据变造应以行使票据权利为目的,且不以票据在形式上为有效票据为前提。伪造票据行为的实质在于设立票据权利,而变造票据行为的实质在于改变已经设立的票据权利之内容。伪造信用卡不仅需要形式伪造而且需要内容伪造。刑法将持有、运输伪造的空白信用卡行为纳入了妨害信用卡管理罪之中,没有理由将伪造空白信用卡的行为排除在伪造信用卡犯罪范围之外。刑法应适时对伪造、变造金融票证罪的规定作出修正。行为人既实施伪造行为又实施变造行为,对行为人应以伪造、变造金融票证罪一罪论处。
  • 单位犯罪直接责任人员的刑事责任
  • 我国刑法规定了单位犯罪直接责任人员的范围,但是却没有规定应当如何处罚不同的直接责任人员。司法解释在此问题上的态度不够明确,学界对此存有不同的主张。应当依据在单位犯罪中所处的地位和所起的作用来处罚单位犯罪直接责任人员,为此需要进行相应的立法完善。
  • 受害人近亲属缺位的死亡赔偿法律问题
  • 受害人近亲属缺位的死亡赔偿案件在司法实践中的不同处理结果彰显了此情景下的法律空白与制度困境。要解决该问题,须从死亡赔偿的请求权基础理论出发,死亡赔偿中受害人近亲属的请求权是建立在“近亲属利益、社会利益关联说”基础之上的。在受害人近亲属缺位的死亡赔偿案件中应由民政局作为原告代位起诉,赔偿范围包括常规赔偿、丧葬费和死亡赔偿金。应该对死亡赔偿金实行统一的赔偿标准,同时将其中的“继承丧失利益”部分抽出,单独列项,实行个别化计算以示财产损害之差别。在损害赔偿金的保管与处分上应设立专门的救助基金。
  • 2008年《法学》月刊征订启事
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  • 《法学》封面

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