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  • 强化宪政理念 推进社会主义宪政事业(上):宪政是社会主义应当继承和发展的普世价值
  • 曾几何时,个别学术界人士基于认识的偏颇对“宪政”一词极尽诋毁之能事,形成了所谓宪政否定说,此说长期误导我国社会大众和法政高层。宪政否定说在政治学和法律学界虽几乎没有市场,但此说在其他人群中的流播却对我国宪法实施造成了不容低估的负面影响。我国法学界、尤其是宪法学界历来对宪政持充分肯定的态度。为了给宪政正名,近几年来不乏宪法学者对宪政否定说提出批评,其中有代表性的是许崇德先生发表在本刊2008年第2期上的《宪政是法治国家应有之义》一文。编辑部今欣闻在十一届全国人大一次会议上,十届全国人大常委会工作报告从善如流,重新肯定了宪政之说,认为2004年通过的一系列修正案是“我国宪政史上又一重要里程碑”。编辑部认为,全国人大常委会今天肯定宪政,正如当年肯定法治和人权一样,具有重大的现实价值和深远历史意义,并且意味着对法学界呕心沥血的研究成果的吸纳。为进一步提升对宪政的学理认识,充分开发宪政的实践功能,本刊编辑部特组织了此次笔谈。
  • 高举社会主义宪政旗帜 推进中国特色民主法治建设
  • 宪政与民主、自由、平等、宪法、人权、共和等词语一样,不是资产阶级的专利,而是人类政治文明的共同财富,是社会主义的应有之义。中国共产党人在新民主主义革命和社会主义建设与改革的伟大实践中,不仅把实现人民民主、公平正义、依法治国、平等自由、人权法治作为自己的目标,而且高度重视制宪、修宪和行宪,主张依宪治国,建设社会主义宪政。社会主义宪政是从理论上、制度上、机制上实现“坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一”的重要形式,是加强和巩固党的领导、提高党的执政能力的重要举措,是尊重保障人权、实现国家长治久安与社会和谐的重要保障,是合理配置国家权力、防止权力滥用、维护国家权力秩序的有效手段。发展中国特色社会主义民主政治,应当高举社会主义宪政旗帜,不断推进社会主义宪政建设。
  • 数据如此分组能否真实反映法学现状——评《中国人文社会科学学术影响力报告》“法学部分”
  • 《中国人文社会科学学术影响力报告(2000~2004)》“法学部分”披露的引证数据虽然真实,但由于分组不当,并不能准确地反映法学研究的现状。不论是以引证分析期刊还是以作者来判断中国法学研究的现状,都应当根据中国法学研究的实际情况,采用多项评价指标进行综合权衡。通过恰当的分组,如将作者项分组为作者和译者、独立撰稿人和主编等,来保证引证数据有可信的证明能力,这样得出的结论才能较准确地反映法学期刊和法学者的真实学术影响力。
  • 法院调解结案率须当慎定
  • 法院调解制度乃系建立在充分尊重双方当事人的意愿及通过合意解决纠纷的基础之上,契合了中华传统文化中的“和为贵”理念。不少地方的法院并没有能够正确地理解和贯彻执行司法解释与司法文件的精神实质,故而显有失当地把诉讼调解推崇到了无以复加的高度,将其确定为各级法院办理民事案件的主要方式。在审判工作中人为地事先确定调解结案率的做法并非今日之“创新”,而是早已有之。人为地事先确定调解结案率,乃是脱离实际的主观唯心主义的突出表现,并极易导致法官违背当事人意愿而强迫调解或违法调解。这样的调解过程与调解结果往往埋下了“战端再起”的种种隐患,故其弊端是显而易见的。在当前意义上的法院调解结案率须当慎定。
  • 论物权法上车库权属的判断标准
  • 在物权法理论上明确车库权属的判断标准非常必要。是车库本身的法律属性而非其经济属性等,决定了车库的归属。车库是否为“独立一物”,以及区分所有建筑物与车库之间是否构成“主物与从物”的关系,对于确定车库的归属具有基础意义;车库存在的规划性,即“规划内”还是“规划外”,对于确定车库的归属具有参考意义。其他一些所谓的车库归属的判断因素,当不能接受。
  • 跨国银行风险监管中的法律问题——评“法国兴业银行交易员违规交易案”
  • “法国兴业银行交易员违规交易案”主要涉及跨国银行风险监管中的违法风险、声誉风险以及内控机制问题。本案所暴露出来的问题,恰恰是我国跨国银行风险监管法制建设的盲点或软肋所在。我国目前的跨国银行风险监管法制,比较注重防范和避免信用风险、流动性风险和市场风险,而对其他风险的管理问题则关注不够。在内控机制方面,我国强调跨国银行内部控制系统的独立性,并主要针对防范关联交易的问题作了具体规定,但这离巴塞尔协议所建议的较为全面和完善的内控机制还存在一定的距离。因此,我们应当在吸取本案经验教训的基础上,充分借鉴作为国际惯例的巴塞尔协议,合理考虑本国国情,进一步完善我国的跨国银行风险监管法制。
  • 规划法律中的环境利益增进——以近期的三起环境公众事件为例
  • 三起涉及规划与环境利益纷争中的公众事件凸显了规划法律应当重视环境利益的诉求,它对规划的实施乃至社会稳定有着重要的现实意义。环境利益视角下对我国规划法律的冲击主要体现在:对规划法理念的冲击,即从“纳入规划”向“规划实现”的转变;对规划实体法的冲击,即环境保护由“软性规范”向“硬性规范”的转变;对规划程序法的冲击,即公众参与应由“自上而下”向“自下而上”转变。
  • 政协:社会权力与准国家权力
  • 中国人民政治协商会议制度是我国的一项基本政治制度。政协实际上是一个不享有国家权力的半国家、半社会机构(所谓“人民爱国统一战线的组织”)。为了贯彻中共十七大报告关于推进政协“参政议政制度建设”的精神,本文论析了政协的权力地位和性质属于社会权力和准国家权力,并提出了赋予政协有对人大的提案权、咨询权、违宪审查权等程序性权力的建议。
  • 反恐立法模式的理性选择
  • 反恐立法模式是指按照立法技术标准划分的反恐立法方式。在联合国反恐公约的影响和推动下,各国反恐立法亦历经了兴起、发展与发达的历史演进,在反恐立法模式上呈现出多样化的特征。采取何种立法模式,归根到底是为了更有效地预防和打击恐怖主义活动。因此,我国应充分考虑立法传统、立法现状、反恐局势和反恐法可能造成的国际影响,理性地选择适合本国国情的反恐立法模式。
  • “许霆案”的技术分析及其法理思考
  • “许霆案”从行为方式上分析,在刑法规范的技术运用上具有无法克服的障碍。从法理角度分析,一种行为构成犯罪,往往具有二次性违法的特征。在行为能够通过民法或他法规制的时候,不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定。此外,刑法规制应当让不同所有者的财产在法律上真正享受同等被保护的“荣誉和尊严”。
  • 物权法中环境保护之考量
  • 环境保护是物权法的重要使命并成为推动物权法演进的重要因素。环境因素对物权法的影响尤其表现在所有权、相邻关系、动物法律地位、部分用益物权等方面。我国《物权法》通篇均未提到环境因素,更无关于环境保护的一般性条款,这一缺陷应在未来制定民法典时予以弥补。
  • 日本输入唐代法律文化的效果与影响
  • 公元645年大化改新后,日本全面输入唐代法律文化,构成了先进的国家制度。对照大化改新所确立的4条政纲,日本实现了其文化立国、法制完备的战略目标,社会步入了政治统一、经济繁荣、文化昌盛、国际尊重的新时代。但因急于“唐化”,日本在输入唐代法律文化的过程中,亦犯有形式主义和过于理想化的失误;尤其是日本家庭一社会的构造不同于中国,导致输入的法律文化在实施中的变形,以致最后向本土化方向发展,最终使日本成为中华法系中有别于中国而有自己特色的一员,也使我们对中华法系的内涵和法律移植有了新的认识。
  • 知识产权国际保护立法中私人集团的作用
  • 从国际关系的视角来看,知识产权国际保护制度的发展是私人集团推动的结果,这种现象的背后是全球化所带来的深刻变革。私人集团通过影响政府公共政策的制定和国际关系的走向来提高知识产权国际保护水平。这说明在私人推动知识产权国际保护立法的时代,知识产权国际规则绝不是神圣和价值中立的。中国不能片面地以国际公约为准绳来评价自身的知识产权制度,而应该调整应对策略,在不违背国际义务的同时选择适合自身的发展道路。
  • 我国著作权法上未发表作品的合理使用及其立法模式
  • 未发表作品和已发表作品一样受我国著作权法保护,但被认为不受合理使用制度的限制。为促进知识传播、保障公众对作品的接近,法律应认可对未发表作品的合理使用,即使其与已发表作品相比存在更严格的限制条件。但对未发表作品进行合理使用的困难是,未发表作品的使用者合法接近作品载体之行为受制于权利人。因此,对未发表作品及其载体的可接近或不可接近之判断,需要立法提供合理使用的一般务款,以赋权法院在个案中进行利益平衡。我国建立著作权合理使用的综合主义立法模式是可取的。
  • “买卖不破租赁”规则的立法技术分析
  • 我国《合同法》第229条关于租赁期内租赁物权利归属发生变动后原租赁合同的效力之规定过于简约。解释该条文的重点在于揭示租赁合同对第三人的对抗性和承租人对新的所有人的对抗性,所以应将其解释为确立了“买卖不破租赁”规则。从法理、实际生活需求、立法政策以及解释论方面来分析,“买卖不破租赁”规则可以适用于不动产租赁。合同法之所以只规定“租赁合同不受影响”,而不规定租赁物权利归属变动后“不受影响的租赁合同的效力在何者,之间维持”,就是在于重申租赁合同不因租赁物权利归属的变动而变动其效力,承租人其后可以继续依租赁合同占有租赁物,并以此有权占有来对抗租赁物新权利人的返还原物请求权,以维持其对租赁物的支配、使用、收益状态,并实现法律关系的简约化。
  • 专属经济区内军事活动问题与国家实践
  • 《联合国海洋法公约》设立了专属经济区制度,但其对他国在沿海国专属经济区内从事军事活动的问题,未作明确规定,从而引发了不同的解释与争议。专属经济区作为兼具领海与公海性质的特殊海域,对其进行海洋科学研究活动应包含军事活动。一些具有代表性的国家对待他国在其专属经济区内从事军事活动的船舶的相关政策立场与国内法制内容,对我国在政策、法制与执法层面上制定综合应对他国在我国专属经济区内从事军事活动的措施,以及合理有效管制我国海域,保障国家安全与海洋权益具有借鉴意义。
  • GATT环境保护例外条款判例法的发展
  • 经过若干年渐进的发展,GATT第20条环境保护例外条款的判例法已经基本实现了保护环境和自由贸易之间的微妙平衡,在赋予环境保护价值优先于贸易自由价值的同时,对环境贸易措施的采取施加了严格的限制。环境保护例外条款的判例还通过对关键词的解释,增强了该条款的可操作性,为今后的执法和司法提供了有益的指导。我国如果要援引该条款,还需要充分借鉴现行的判例法。
  • 法院查证权的重新审视和定位
  • 法院查证权被严格限制所产生的负面影响不容忽视:当事人在诉讼中说谎几乎无成本;对事实认定不服成为当事人不服裁判的主要原因;对查证权的限制在实践中走形。西方民事诉讼理念从未放弃对事实真相的关注;而我国法院在查证领域曾经被要求“限权”,近两年却又被指责“卸责”。法院查证权的进退是社会转型期国家公权力进退在诉讼领域的“投影”,诚如市场化改革中政府的公共服务职能不能退出一样,当事人主义诉讼模式改革中,法官在发现真实、实现实质正义中的必要职权介入亦不能过于退出。我们应按照协同主义诉讼观,从当事人和法院两个层面来提高事实发现能力,通过诉讼诚信推进社会诚信。
  • 刑事附带民事诉讼的现状与反思——基于对刑事附带民事程序的实证调查
  • 实证调查显示,刑事附带民事诉讼未能取得提高诉讼效率的预想效果。刑事附带民事判决的执行到位率很低,被告人大多无充分的赔偿能力。法院通过调解使被害人先行得到部分赔付,并将赔付情况作为量刑情节予以考虑。调解过程中法院不可避免地主动干预容易被当事人同意的外衣所掩盖,并没有能真正地解决纠纷。
  • 关于上海财大张燕强旧稿重投行为的通告
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题栏写明姓名和文章标题
  • 宪政概念的宪法学说史意义
  • 立宪、宪政、宪法与立宪主义等概念是我国宪法学知识体系中的基本学术用语,反映了宪法文化的历史和学术传统。在中国宪法学说100多年的发展过程中,我们的学人们以开放的学术眼光和政治智慧,探索宪法、宪政等概念的时代与学术意义,力求通过中国化的学术语言表达不同历史时期对宪法价值的认识。
  • 宪政的要义是民主
  • 关于什么是宪政,可能有各种看法,但宪政应包括民主、共和、人权、法治等内涵,特别是民主是宪政中最重要的理念。就象毛泽东1940年在《新民主主义的宪政》一文中写道的:“宪政是什么呢?就是民主的政治。”
  • 宪法是静态的宪政宪政是动态的宪法
  • 宪政与宪法是什么关系?让我们先从词义说起。 宪政constitutionalism一词从宪法constitution一词演化而来。在布莱克维尔的《政治学百科全书》中,宪政(constitutionalism)与宪法(constitution)属于同一词条,可见在西方,宪政本没有超越宪法的含义。如果直译的话,constitutionalism就是“宪法主义”,
  • 宪政的理念与实践
  • 宪政首先是一个政治理念。宪政作为一个社会治理的原理的政治理念,来源于英国洛克的权力制约政治理论,和美国制宪者建立联邦国家主张的政府应该受到宪法和法律的限制,以及它们的权力取决于是否遵守这些限制的思想。到后来,宪政发展成现代国家政治制度设计及其权力配置普遍遵循的理念。它强调用一个国家的宪法来指导、规范和约束国家的权力,
  • 宪政是法治的结晶和升华
  • 一部中国近代史就是中国仁人志士追求民族独立、民主政治、民生幸福目标的历史,也是追求中国政治文明、法治文明、宪政文明理想的历史。早在满清末期,近代西方法治思想和宪政思想开始传入中国,影响中国,改变中国。
  • 宪政是宪法和民主的统一
  • “宪政”或“立宪政治”、“立宪主义”、“立宪政体”,就是宪法确认和保障下的民主政治制度。它的主要内容包括:(1)国家存在着得到普遍实施的宪法和法律。(2)国家机构的职权由宪法规定和分配并得到贯彻。(3)公民的基本权利自由切实受到宪法和法律的保障。“宪政”标志着宪法是真实的,表明宪法所确认和规定的民主是社会生活中存在的事实,
  • 什么是宪政
  • 宪政是当代一种理想的政治制度,是全人类共同创造的一大文明成果。它不是哪个人或哪些人一时的心血来潮或主观臆造,而是历史发展的客观规律,是社会文明进步的必然趋势,是人类根本利益的集中反映,是各国人民通向幸福的必由之路。那么,究竟什么是宪政?它包含哪些基本要素?这一概念为什么必要和重要,在我国现今仍有极少数学者坚持反对这一概念的情况下,有必要先搞清楚什么是宪政。
  • 应当理直气壮地推进中国的宪政建设
  • 宪政是以宪法为前提,以民主政治为核心和灵魂,以法治为基石,以保障人权为目的的政治形态或政治过程;宪政的内涵缺少不了民主、法治、人权三要素,它是由宪法所确认和规定的民主政治法治化的整个过程。中国的社会主义民主和法治都正在发展和逐步健全,中国的人权保障也提上了重要日程并取得了相当进展,特别是实施依法治国方略、人权人宪以及党的十六大以来正通过加强党内民主推动整个政治民主。
  • [笔谈]
    强化宪政理念 推进社会主义宪政事业(上):宪政是社会主义应当继承和发展的普世价值(何勤华)
    [法务时评]
    高举社会主义宪政旗帜 推进中国特色民主法治建设(李林)
    数据如此分组能否真实反映法学现状——评《中国人文社会科学学术影响力报告》“法学部分”(侯猛)
    法院调解结案率须当慎定(赵钢)
    [专论]
    论物权法上车库权属的判断标准
    跨国银行风险监管中的法律问题——评“法国兴业银行交易员违规交易案”(罗国强)
    规划法律中的环境利益增进——以近期的三起环境公众事件为例(赵绘宇)
    政协:社会权力与准国家权力(郭道晖)
    反恐立法模式的理性选择(赵秉志 杜邈)
    “许霆案”的技术分析及其法理思考(杨兴培)
    [论文]
    物权法中环境保护之考量(石佳友)
    日本输入唐代法律文化的效果与影响(张中秋)
    知识产权国际保护立法中私人集团的作用
    我国著作权法上未发表作品的合理使用及其立法模式(梁志文)
    “买卖不破租赁”规则的立法技术分析(徐澜波)
    专属经济区内军事活动问题与国家实践(金永明)
    GATT环境保护例外条款判例法的发展(左海聪)
    [法律实务]
    法院查证权的重新审视和定位(徐子良)
    [检察理论与实践]
    刑事附带民事诉讼的现状与反思——基于对刑事附带民事程序的实证调查(王文军 黄洵)
    关于上海财大张燕强旧稿重投行为的通告

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    宪政概念的宪法学说史意义(韩大元)
    宪政的要义是民主(任进)
    宪法是静态的宪政宪政是动态的宪法(周永坤)
    宪政的理念与实践(周伟)
    宪政是法治的结晶和升华(杨海坤)
    宪政是宪法和民主的统一(杜力夫)
    什么是宪政
    应当理直气壮地推进中国的宪政建设(文正邦)
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