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  • 强化宪政理念 推进社会主义宪政事业(下)——改革开放的30年就是建设宪政的30年
  • 今年是中国改革开放的第30年,也是中国宪政建设走上新征程的第30年。回顾这30年的历程,中国在宪政建设方面成就斐然。在此撷其三点为例:第一,宪法的内容不断完善。十一届三中全会以后,于1979、1980年两次对1978年的宪法作了修改;1982年颁布了新中国的第四部宪法,以后又分别于1988、1993、1999年和2004年4次对其作了修改。
  • 当代中国宪政建设面临的机遇和挑战
  • 当代中国宪政建设正面临着难得的发展机遇,表现在:第一,执政党、政府和人民对宪政的共识达到了前所未有的高度。各国宪政建设的经验表明,权力精英和人民大众取得宪政共识十分关键。检视执政党的历次全国代表大会的政治报告,可以清楚地看到一个与宪政理念不断谋合的认识轨迹,例如十四大强调“民主决策”和“科学决策”;十五大强调“依法治国,建设法治国家”;十六大强调“建设政治文明”,“尊重和保护人权”,“丰富民主形式、扩大公民有序的政治参与”,
  • 建设宪政需要从哪些方面着手
  • 宪政有可能成为2008年法理学和宪法学的新的理论增长点。这种可能性能否变成现实性,取决于人们对我国开展宪政研究之必要性的认识。 我们今天讨论宪政,不是因为对这个名词本身有什么特别的偏好,而是要着眼于通过强调宪政来解决民主政治建设中的一些理论问题和实际问题。
  • 中国特色宪政的建设重点
  • 中国的宪政建设必须以中国的国情和实际需要为基础,循序渐进,才能收到实效。从实际出发,就是要深刻地认识现行宪政制度的特色,厘清现阶段宪政运作中的主要问题,有针对性地提出切实可行的完善思路,这才是宪政建设的正途。
  • 没有成功的宪政就没有成功的社会主义
  • 宪法引入中国历经百年,但社会主义宪政却是一个晚近的话题。中国作为一个后起的法治发展中国家,既坚定不移地把社会主义作为自己的理想追求,又把建设法治国家作为自己的道路选择,因此对“社会主义宪政”的研究与实践,就成为中国人无法回避的历史使命。
  • 宪政的“名”与“实”
  • 宪法与宪政本为一物,二者分离实为“名”、“实”之别而引起。宪法之“名”与“实”在宪法学上即“形式宪法”与“实质宪法”,或德国学者施密特之“宪章”与“宪律”。宪法有“名”、“实”之别,是宪法特有的兼具政治性与法律性之品质所致,二者分殊是由名称与标准不同而招致的结果。
  • 宪政及其中国特色
  • 宪政的理解分为形式意义上的宪政和实质意义上的宪政两种:前者是指制定宪法并实施宪法的政治形态,而不论宪法的内容以及宪法实施的保障机制是否符合自然法原理,简言之即凡有宪法必然有宪政;后者是指制定限制政府权力并保障人权的宪法,通过保障这种宪法的实施而构成宪治的政治形态,在宪治形态下,政府权力的运行必须满足最低限度的限权和人权保障标准,如果达不到这一标准,即使宪法有实施的保障也不能说是宪政国家,即有宪法未必有宪政。
  • 宪政发展应着力解决好法治、民主和人权的关系
  • 民主、法治和人权作为人类宪政史上最美好的制度和理念,都已经被载人中国宪法之中,这是值得庆贺的成就。不过,载入宪法仅仅是宪政的开端。从各国宪法的实践来看,三者之间潜伏着矛盾,宪政的实现,就是要发现并解决这些矛盾。
  • 本刊选稿用稿“十六字标准”
  • “结合实际,有的放矢”、“古为今用”、“洋为中用”是本刊结合自身情况,经长期摸索针对不同内容的稿件概括出来的选稿用稿标准。本刊编辑部许多年来一直按这个标准在选稿用稿,今后会更加明确地坚持这个标准。
  • 用“搞宪法就是搞科学”的定位来看宪政
  • 宪政问题既有主观性,也有客观性。从主观性上来说,宪政与当今世界各国的具体政治国情密切相关,不同的政治制度对于宪政内涵的理解和对宪政的接受程度是不一样的;从客观性上来说,宪政问题与我们所处时代的政治文明状况具有千丝万缕的联系,宪政作为人类社会自身制度文明发展的产物具有历史的必然性。所以,从理论上笼统地说“宪政”概念不适合我国当今的政治国情是有所偏颇的。
  • 加强宪政建设是执政党依法执政的必然要求
  • 现代政治是政党政治,政党执政是现代政治统治和政治管理最普遍的形式。而政党政治又是宪法政治,宪政建设是宪法政治的核心内容。现代政党政治必然要求执政党必须倡导民主思想,强化人权意识,弘扬法治精神,根据宪法确定的制度、规范、方式和目标执政。我国也不例外。因此,加强宪政建设是我们党依法执政的必然要求。
  • 中国实现宪政的三个基本要素
  • 宪政是起源于西方政治学理论的一个概念,其核心的内容是,不仅政府在行使权力时应该受到法律的限制,而且政府的权威也取决于对这些法律限制的遵守。1999年宪法修正案对法治的肯定,以及第十届人大常委会工作报告对宪政的肯定充分证明,中国已经决心走宪政之路。但是如何才能确保中国能够真正实现宪政呢?笔者认为以下几点非常重要。
  • 在宪政框架下追求司法的公正
  • 宪政是法治基础上的民主政治,司法是民主政治法治化中的司法权制度和司法权运行过程。没有法治的民主政治是短命的和无政府主义的,脱离宪政的司法公正是不确定的和不具有普遍意义的。可以说,宪政决定司法,司法体现宪政。
  • 宪政有赖于国家权力纵横向协调配置和良性互动
  • 走进当代中国的宪政理论,可以发现,学者们聚焦的主要对象,是整体性的国家权力;更具体地说,学者们更关注的是全国性的中央政权机构,尤其是这些机构的价值取向、相互关系、运行规则等,总是中国宪政理论的核心论题。时下流行的关于宪政的论著,如果要引证一些西方国家的事例,常常也是某国联邦中央的三权分立制度、司法审查制度、国会两院制度,等等。按照这样的思维方式,似乎当代中国的宪政建设,主要就是一个中央政权机构的安排问题。然而,这样的认识既不全面,也不准确。因为当代中国的宪政建设,并不能仅仅通过中央政权机构的改革而独立完成;中国宪政体制的完善,还有赖于国政、省政、县政、乡政与村政的协调发展。分而述之,协调发展的中国宪政体制,主要涉及到以下两个方面的问题。
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  • 超越“德政”“仁政”“善政”传统建设宪政
  • 建设社会主义法治国家的关键在于真正领悟“宪政”。但是,由于数千年的君主政治传统的影响,我们很多人并不认识“宪政”,不认同“宪政”,更不愿实践“宪政”。充斥于中国政治法律传统的“德政”、“仁政”、“善政”观念,至今仍深深地影响着我们很多人的政治法律思维。我们要建设当代中国的“宪政”,就必须超越“德政”、“仁政”、“善政”的传统。
  • 传播“艳照”行为的刑法评析
  • 当前法律界关于民众传播艳照行为的定性存在很大的分歧。传播淫秽物品罪中的“传播”是指使当下不愿意接触淫秽物品的人接触到淫秽物品及其信息的行为。刑法司法解释中,以数量为主要标准区分传播淫秽物品行为的罪与非罪的解释规则不合理。对传播的刑法解释应该考虑传播行为性质的差异、淫秽物品的内容差异、数量差异以及受众对象在年龄、人数、意愿上的差异进行综合的判断。
  • 中国百年宪政历程的反思与展望
  • 中国宪政百年历程表明,宪政的发展至少取决于三个条件:宪政理念和知识的引入,既得利益集团对宪政改革的让步以及公民宪政意识的觉醒。中国百年宪政历程之所以命途多舛,正是因为宪政理念因意识形态保守而迟迟没有引入、既得利益集团阻碍改革进程和社会大众缺乏参与。人民是宪政的根本动力,只有广大民众在思想启蒙和制度改革的良性互动中真正觉醒了,中国宪政才有希望。
  • 我国合同法上减价制度的不足与完善
  • 作为买受人的重要法律救济手段,减价应在买卖法上受到独立的规制。减价应被设计成为形成权,而不是请求权。减价应扩大适用于权利瑕疵。减价应按照无瑕疵状态之价值与有瑕疵状态之价值的比例进行,以此实现买卖合同中所反映出来的主观等价原则。减价应以订约时间为准据时点,而不应以交付时间作为准据时点,因为这样会改变当事人的利益情况。应对减价设置估定的可能性,以此增加法律安全。对于多余支付的价款,买受人应享有返还的请求权,请求权基础为解除权法的规定。
  • 奥运会参赛运动员赞助协议中的法律问题
  • 作为体育赞助的一种,奥运会参赛运动员的赞助协议也要遵守一般赞助合同的规定,不过具体协议可能因运动项目的不同而有所差别。美国在运动员赞助方面的规定比较完善,中国相关部门还需要不断改善自己的有关规则。具体的赞助合同应当包括合同期限、代言费、出场问题、争议解决等内容。另外,在签署赞助协议时运动员的肖像权也是一个需要慎重考虑的问题。
  • 我国农业植物新品种保护现状及应对之策
  • 我国在农业植物新品种的保护上,尽管取得了相当大的成就,但仍存在许多缺陷。在新的国际植物新品种保护环境下,我国应采用逐步向UPOV公约1991年文本过渡的方式,提升《植物新品种保护条例》的法律位阶。在品种权立法中应体现我国农业特点,丰富品种权内容,建立和完善权利耗尽原则、先用权制度、强制许可制度等,完善相应的配套法律措施,并借鉴其他发展中国家的经验引入CBD理念。同时,我国还应建立健全品种权审查、审判的技术支撑体系,针对侵权现象严重的现状,加强对农业植物新品种保护的行政执法和司法力度。
  • “电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善
  • 我国著作权法关于电影作品的定义及其著作权归属的规定存在着诸多缺陷:将“摄制”作为电影作品的构成要件,使得通过计算机制作的视听类作品无法被归入电影作品;小说、戏剧等原作品与根据其拍摄而成的电影作品之间的法律关系不明确;没有规定电影作品中音乐作品的著作权人有权从电影作品的播放中获得合理报酬,导致目前对卡拉OK厅实行的双重收费机制缺乏法律依据。应修改《著作权法》,从电影作品的定义中删除“摄制”要件,明确电影作品是原作品的特殊演绎作品,并赋予音乐作品著作权人就电影作品的播放获得额外报酬的权利。
  • 抵押权顺位升进主义与固定主义之选择
  • 对于同一抵押物上存在顺位不同的数个抵押权,先顺位抵押权因债权消灭等原因而归于消灭时,后顺位抵押权能否依次升进而取得在先顺位,各国或地区的立法例上存在抵押权顺位升进主义与顺位固定主义之分。我国立法对此并无明确规定,实务界历来采用抵押权顺位升进主义,但学术界多有批评抵押权顺位升进主义而要求改采固定主义之呼声。然究竞采何种主义,关系到一个国家的整体法律制度以及社会传统,在缺乏相应配套制度和社会认同的情况下,贸然改用抵押权顺位固定主义殊非妥当。
  • 民事诉讼中当事人辩论权之保障——兼析《民事诉讼法》第179条第1款第10项再审事由
  • 辩论权是听审请求权这一宪法性权利的重要内容。保障当事人的辩论权是尊重人格尊严,保障当事人的程序主体地位,防止诉讼突袭,确保诉讼正当性,提升当事人对裁判信赖度的要求。法院应当以保障听审请求权为指导理念,充分保障当事人的辩论权。因为法院的原因导致当事人未就裁判的基础事实、证据材料和法律问题进行辩论,法院不得进行裁判。实务中,法院剥夺当事人的辩论权的情形主要有九个方面,具备这些情形,即使判决的实体内容没有错,当事人也可以申请再审,法院也应当裁定再审。再审以后,法院即使发现原判决没有错,也不能维持原判决,而应当撤销原判决,重新作出判决,因为原判决的正当性根据是不存在的。
  • 从MOX核燃料厂争端看欧洲法院专属管辖权的扩张
  • 为了确保欧共体法律体系的自治性,欧洲法院在有关MOX核燃料厂争端的判决书中对其在解释与适用共同体法方面的专属管辖权进行了扩张性解释。由此,作为可能涉及共同体法律事项争端方的成员国即被禁止将争端诉诸欧洲法院之外的其他争端解决机构;而且,成员国在将争端诉诸另一争端解决机构之前负有向欧共体委员会通报并与之进行磋商的义务。在国际司法机构迅速增加、日益扩散的时代背景下,欧洲法院的这种做法也是可以理解的。
  • 美国次贷危机对我国金融法律的警示
  • 2007年下半年以来,美国次级贷款危机所引发的全球性金融动荡一直余波未息。这使我们深刻体会到金融活动的全球化与金融风险的全球化的相伴相生。危机使得参与其中的关林、摩根和贝尔斯登等国际投行巨头损失惨重。此次危机之所以能造成如此大的损失,究其原因主要是源于对金融创新的过分运用以及对风险的忽视。虽然在此次危机中,我国受到的影响和牵连不大,但危机造成的严重后果却给我们敲响了警钟。未来我国在住房抵押贷款乃至抵押贷款的资产证券化相关制度设计方面必须注意防范相关金融风险及其传导。
  • 股东出资义务与诉讼时效的关系
  • 股东出资义务是否适用诉讼时效以及如何适用诉讼时效,在理论界与实务界均不无争议。在立法论上,无论对其是否适用诉讼时效,均面临着一些难题。从法经济学上分析,股东出资义务适用诉讼时效的效果最优,不适用诉讼时效则为退而求其次的方案。在解释论上,“不适用诉讼时效说”与“适用诉讼时效说”均各自成理,但后者更有说服力。若在解释论上采“适用诉讼时效说”,还需进一步区分公司是否进入破产清算程序以及何人主张补足出资请求权等不同类型进行分析,灵活运用时效中止、中断的规定以实现个案的公正处理。
  • 南非宪政转型过程中的违宪审查问题
  • 近十年来,南非在宪政转型、宪法实施和人权保护等方面取得了卓有成效的进展,引起了国际宪法学界的高度关注。作为违宪审查制度主体的宪法法院是南非宪政民主化转型的产物,同时其也在新宪法的制定中起到了监督者和保证人的重要作用。南非宪法法院在人员组成方式和审理程序设计方面既借鉴了美国普通法院和欧洲国家宪法法院的经验,又根据本国国情进行了探索和创造,具有自身的鲜明特点,尤其是司法服务委员会和法庭之友制度的运用。在实践中,南非宪法法院发挥了维护宪法至上原则、保护人权和公民基本权利、监督国家机关遵守宪法等积极作用,不过也有其局限性。从南非的经验中,我们可以获得发展和完善中国违宪审查制度的有益启发。
  • 论侦查程序处分权与侦查监督体制转型
  • 侦查权具有广义、狭义之分,我国刑事诉讼立法上的侦查权是狭义的,仅指侦查行为实施权,而忽略了侦查程序处分权。这一概念误区导致了侦查权配置的错位,即公安机关享有完整的侦查权包括侦查程序处分权,而检察机关由于缺乏这一重要的权力配置,在实践中无法对公安机关的侦查活动实施有效的法律监督。基于此,应当在刑事诉讼法立法上明确规定检察机关作为侦查程序主体的地位,并将侦查程序的启动权和终结权交由检察机关行使。
  • 职务身份犯共犯罪名的认定
  • 有身份者与无身份者共同职务犯罪的罪名认定在理论和司法实践中均存在较大争论,本文从分析有身份者与无身份者在共同职务犯罪的分工类别出发,讨论不同类别职务身份犯共犯的罪名认定问题。
  • 谈侵占罪中刑民交错的两个疑难问题
  • 恶意侵占不当得利之利益的,可成立侵占罪。受付财物和拾得遗失物等引起的不当得利可以在“代为保管的他人财物”中得到解释,而侵占遗忘物、埋藏物形成的不当得利则可被我国《刑法》第270条第2款涵括。侵占民法不法原因给付财物的,可运用行政罚予以惩治。侵占刑法性不法原因财物的,如有诈骗行为时,要首先考虑诈骗罪是否成立。如没有诈骗行为,侵占犯罪报酬性款物时可用欲犯之罪的预备犯共犯或中止犯共犯惩治,不能入罪惩治的,可运用行政罚惩治。侵犯转付的犯罪工具性款物时,一般可作为共犯处理。明知而代为保管并恶意侵占寄存的犯罪工具性财物时,无欺骗行为、强占不还的,可例外地对强占者以侵占罪定罪。
  • [笔谈]
    强化宪政理念 推进社会主义宪政事业(下)——改革开放的30年就是建设宪政的30年(王立民)

    当代中国宪政建设面临的机遇和挑战(邹平学)
    建设宪政需要从哪些方面着手(童之伟)
    中国特色宪政的建设重点(董和平)
    没有成功的宪政就没有成功的社会主义(秦前红)
    宪政的“名”与“实”(郑贤君)
    宪政及其中国特色(朱福惠)
    宪政发展应着力解决好法治、民主和人权的关系(程洁)
    本刊选稿用稿“十六字标准”
    用“搞宪法就是搞科学”的定位来看宪政(莫纪宏)
    加强宪政建设是执政党依法执政的必然要求(周叶中)
    中国实现宪政的三个基本要素(林峰)
    在宪政框架下追求司法的公正(董茂云)
    宪政有赖于国家权力纵横向协调配置和良性互动(喻中)
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    [法务时评]
    超越“德政”“仁政”“善政”传统建设宪政(范忠信)
    传播“艳照”行为的刑法评析(周详 齐文远)
    [专论]
    中国百年宪政历程的反思与展望(张千帆)
    我国合同法上减价制度的不足与完善(杜景林)
    奥运会参赛运动员赞助协议中的法律问题(黄世席)
    我国农业植物新品种保护现状及应对之策
    [论文]
    “电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善(王迁)
    抵押权顺位升进主义与固定主义之选择(王全弟 盛宏观)
    民事诉讼中当事人辩论权之保障——兼析《民事诉讼法》第179条第1款第10项再审事由(刘敏)
    从MOX核燃料厂争端看欧洲法院专属管辖权的扩张(程保志)
    美国次贷危机对我国金融法律的警示
    股东出资义务与诉讼时效的关系(朱庆)
    [域外法制]
    南非宪政转型过程中的违宪审查问题(吴天昊)
    [检察理论与实践]
    论侦查程序处分权与侦查监督体制转型
    职务身份犯共犯罪名的认定(顾晓敏 聂文峰)
    [法律实务]
    谈侵占罪中刑民交错的两个疑难问题
    《法学》封面

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