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  • 当今中国需要什么样的刑事程序法——论我国刑事诉讼法的再次修改(专辑)
  • 今年4月上旬,我国著名的刑事诉讼法和人权法专家、上海交通大学法学院的周伟教授和来自美国纽约大学的虞平教授与我一道,就组织一次有全国性影响的学术研讨活动一事形成了共识,这次旨在总结自1996年刑诉法改革以来的新鲜经验并推动刑诉法再次修改的研讨。但令我们极其哀痛的是,周伟教授不幸于2008年4月14日因病遽然与我们永别,时年仅55岁。
  • 刑事诉讼法再修改若干问题之展望
  • 刑事诉讼法在修改的过程中应当做到惩罚犯罪与保障人权相结合,程序公正与实体公正的动态并重,追求诉讼效率。根据现代司法的潮流和中国实际,刑事诉讼法再修改应明确增加规定以下原则:无罪推定原则、不被强迫自证其罪原则、刑事和解原则、未成年人特别保护原则。在具体制度构建方面,在上述原则的支撑下,应当在刑事辩护、证据制度、不起诉制度、审判监督程序等方面进行完善,达到程序正义与诉讼效率的和谐化。
  • 刑事诉讼制度改革论要
  • 改革和完善我国刑事诉讼制度,从价值角度出发,应当更新诉讼观念,强化人权意识。崇尚程序法治,明确程序制裁。从我国刑事诉讼立法与司法的现实出发,当前改革应当确立无罪推定原则并加以贯彻和健全证据制度。下大力气解决刑讯逼供、非法取证问题,完善辩护制度,强化律师作用。
  • 反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建
  • 确立反对强迫自证其罪制度,应当特别注意两点:第一,对于可能因为其证言而自陷有罪的证人,应当有权主张反对强迫自证其罪特权,而无论其是否是本案的刑事被告,也无论其是否处于刑事程序之中。第二,为了能够在特定情形下同时兼顾证言利益与反对强迫自证其罪原则,证人豁免制度是一种必不可少的折衷制度。反对强迫自证其罪原则的贯彻实施很大程度上依赖于辩护人制度的辅助与发展。
  • 刑事推定若干基本理论之研讨
  • 刑事推定制度是时下刑诉法学界讨论的热点话题之一,然而理论纷争中的几个重大理论问题并没有很好厘清,为此有必要提出并论证如下几个重要命题:推定不是诉讼证明,而是诉讼证明的替代方法;刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾,而是这两项原则的例外;刑事推定不是首选规则,而是末位规则;刑事推定不会导致证明责任倒置,但会引起证明责任转移;刑事推定的目标是法律真实,而不是客观真实。
  • 关于取保候审适用具体问题的调研分析
  • 由于立法和司法实践方面的诸多原因,我国取保候审的适用情况并不理想,取保候审的法律功能没有充分发挥。应修改刑事诉讼法,扩大取保候审的适用。但对取保候审法律的改革须与其制度环境相契合。文章通过对我国实务部门取保候审适用现状的调研,分析了取保候审适用中存在的多个方面的问题,以促进取保候审的立法完善。
  • 定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路
  • 现行的定罪与量刑一体化的诉讼模式,造成定罪问题成为审判的中心问题,被告人、辩护人对于法院的量刑决策过程参与不足、影响力不充分。只有将定罪与量刑程序完全分离开来,才能解决刑事辩护不充分的问题。只有构建专门的量刑听证程序,控辩双方才可以真正有效地参与量刑的决策过程,并通过行使诉权来制约裁判权,也可以适度提升被害人的诉讼地位。
  • 刑事诉讼管辖权异议的解决——韩风忠、邵桂兰贩卖毒品一案的思考
  • 在刑事诉讼法中,对于当事人提出的管辖权异议问题,并未涉及。应从以下方面进行制度构建:管辖权异议主体应当是刑事诉讼的当事人。当事人提出管辖权异议的对象既包括审判机关,也包括侦查机关。当事人对于管辖权提出的异议应该由受理法院的上级司法机关处理。当事人提出管辖权异议的救济制度。
  • 私车牌照的拍卖、管制与行政法的革新
  • 上海私车牌照拍卖合法性争议的背后隐藏着异常复杂的政府管制难题。作为实现控制私车数量增长过快、缓解道路交通压力的过渡性管制手段,牌照拍卖具有特定历史时期的现实合理性。伴随着国家产业政策的调整和管制环境的变迁,政府车辆管制策略应当逐步实现由限制拥有到限制使用的转变,并通过管制手段的合理选择化解纷繁复杂的利益纠葛,实现经济发展、道路畅通与环境能源之间的和谐。对具体行政领域管制政策和手段的关注,有助于以本土问题解决为导向的新行政法的发展,提升当下行政法学对真实世界行政过程的回应能力。
  • 构建本土化的国有资产经营公司
  • “低效”责难是国企难以抹去的痛楚。而域外广泛运用的国有控股公司模式给我们提供了很好的思路,尤其是新加坡淡马锡控股公司的成功,让我们深刻意识到,企业能否经营好,不在于其资本的来源,而关键在于是否尊重了市场经济和企业发展的规律,是否按照市场化的机制来配置资源。在该模式的启发下,我们试图构建一套本土化的国有资产经营公司制度,由其作为公有制与市场经济体制对接的桥梁,专事国有资产的运营,以期解决长期困扰我国的国资、国企难题。
  • 国家出资企业不应包括国家参股企业
  • 去年底提交人大审议的《国有资产法(草案)》中提出了“国家出资企业”这一法律概念,并对国家出资企业作了专门规定。草案将国家出资企业界定为:第一企业全部注册资本均为国有资本的国有独资公司和非公司制的国有独资企业;第二企业注册资本中包含部分国有资本的国有资本控股公司和国有资本参股公司。在考察国家出资企业范围之前,有必要厘清与国家出资企业类似的几个概念,这对于范围的合理性界定有相当大的帮助。
  • 国家授权投资机构或部门应指履行出资人经营职责的机构
  • 为构建一种能够行使国有资产出资者职能,并对授权范围内的国有资产承担保值增值责任的国有资产经营主体,国家授权投资机构的概念应运而生。1993年《公司法》第20条第2款规定:“国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。”该法第二章第三节“国有独资公司”中,从第64条至第71条均提到“国家授权投资的机构或者国家授权的部门”,
  • 国有资产立法之分歧及我们的关注点——国有资产立法的宗旨及基本制度选择
  • 2007年年底,第十届全国人大常委会第三十一次会议对我国的《国有资产法》进行了第一次审议,可以预见,这部全国人民都非常关注的重要立法在不久的将来就要出台。但这部法律在讨论中究竟还存在哪些分歧意见?为保证这部法律的立法质量,下一步努力的方向是什么?对此,华东政法大学经济法律研究院课题组成员进行了分析。以下刊载的是他们的部分研究成果。
  • 经营性国有资产是国有资产法调整的范围
  • 我国的国有资产一般可以划分为三大部分:由国家对企业的出资形成的经营性资产,由国家机关、国有事业单位等组织使用管理的行政事业性资产,以及属于国家所有的土地、矿藏、森林、水流等资源性资产。从法律角度详细考量,国有资产还可以进一步划分为股权类国有资产、一般物权类国有资产、准物权类国有资产、债权类国有资产和以知识产权为主的无形国有资产五大类。
  • 三层架构国有资本运营模式下的出资人及其权利配置
  • 国有资本出资人的界定、出资人权利的配置不仅是一个理论问题,更是一个实践问题。其事关国有资产监督管理体制变革,是国有资产立法的核心争点之一。
  • 应重新定位国资委并更新其职权
  • 我国目前的国有资产管理体制是根据党的十六大报告的精神,由2003年出台的《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)所确立的。在这一体制中,国资委实际上兼任出资人与监管者双重角色。作为出资人,国资委享有管人、管事、管资产的全部股东权利;作为监管者,国资委享有宏观调控权、规章的制定和执行权、处罚权等行政权力。这种定位的缺陷主要表现在以下几个方面。
  • 公共摄像监视与公民隐私权保护
  • 在公共空间实施摄像监视已日益普遍。如何看待公共空间中摄像头“注视”之下的个人隐私权并予以相应保护,我国现有的立法尚未予以足够关注,司法上亦采取较为保守的态度。个人身处公共空间,亦有其隐私利益存在。因为隐私并不仅仅是他人头脑中关于人们自身信息的某种缺失,而更多的是人们对于自身信息的控制。摄像头长时间地、有计划地、有目的地注视,不同于路人偶然无意识的一瞥,它将使人们因此而丧失对自身信息的选择暴露权和控制权,从而导致个人在公共空间的某些隐私利益的丧失。我们认为有必要从立法上和司法上规范公共摄像监视行为,捍卫人们在公共空间中的必要的隐私利益。
  • 信息网络传播权合理使用的立法完善
  • 信息网络传播权的合理使用是针对特定的著作权权能而为的制度设计,在我国立法上集中表现为《信息网络传播权保护条例》的第6条和第7条。由于其与公共文化事业、网络产业发展、信息技术革新和精神产品增长等诸多因素有着密切联系,所以必须在完善合理使用的一般原理和基本原则的前提下,针对教育机构、盲人、普通消费者、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等公益机构和社会弱势群体设计特别规则,以实现各个利益相关者的利益分享。
  • 《政府信息公开条例》实施准备调研报告——以苏闽川滇数省等作为考察重点
  • 《政府信息公开条例》的颁布是我国行政公开法制的一座里程碑和新起点,为保障其顺利实施,各级政府的主要准备工作包括:确定主管部门和工作机构,建立各种信息公开工作机制,依法开辟政府信息公开场所,以建设政府网站为中心完善各种公开方式,编制公开目录和公开指南。但经调查发现,各地政府机关对上述任务的完成进度不一、结果悬殊,总体情形不容乐观,需要有针对性地采取有效举措,避免实施后的被动局面出现。
  • 涉外仲裁条款的准据法——“恒基公司案”对实在法和法院裁判的双重拷问
  • 最高人民法院在“恒基公司案”中依据相关司法解释,认定在香港法人之间订立的临时仲裁协议无效。实在法和法院裁判都片面地理解了仲裁条款的独立性原理,忽视了当事人约定的合同准据法对于涉外仲裁条款法律适用的意义,同时又不恰当地将法院地法作为认定涉外仲裁协议效力的最后系属,结果是将我国过于严苛的仲裁形式要求强加给域外已经或可能进行的仲裁。“恒基公司案”对实在法和司法裁判提出了双重拷问,未来立法和司法应予深思。
  • 论刑事外逃人员管辖权冲突的解决
  • 刑事管辖权冲突是国际刑法特别是刑事司法国际合作的一个重要问题。为解决刑事管辖权冲突的问题,国际法既认可了“属地管辖”、“属人管辖”和“保护管辖”等一般国内刑法管辖原则,也确立了“普遍管辖原则”和“磋商协调管辖原则”等国际刑法特有的管辖原则。本文通过分析和运用新近的国际刑法管辖权冲突的理论与实践,对引渡或遣返刑事外逃人员工作中客观存在的管辖权冲突问题及其解决的原则、措施、方法和步骤等方面进行了较为深入、全面和细致的研究和探讨。
  • 关于修改《食品安全法(草案)》第90条的建议
  • 我国《食品安全法(草案)》第90条规定的10倍价款惩罚性赔偿金,引起了社会各界的高度关注。但从惩罚性赔偿制度的来源以及与现行其他法律之间的衔接来看,该条草案内容仍有修改的余地。建议在惩罚性赔偿金的计算上采用价款和损失额的双重标准,由消费者择一行使;应将惩罚性赔偿限定于食品生产经营者难以证明自己一方没有过失的情形;应建立食品生产经营者之间的追偿制度,以平衡各方当事人的利益。
  • SCM协定与我国增值税退税措施的关系——从中国被诉的两起WTO成案谈起
  • 中国面临的来自其他WTO成员方的反补贴压力越来越大。从被诉的两起WTO成案来看,中国的部分增值税退税措施构成了SCM协定中的禁止性补贴和可诉补贴。除此之外,中国的增值税出口退税措施也存在少征多退的现象,可能构成禁止性补贴。可考虑逐步取消以出口实绩和进口替代为条件的退税措施,避免增值税退税措施的专向性,充分利用SCM协定的不可诉补贴。同时调整出口退税的计算方法,防止退税额大于实缴税额。并应尽快按照国际标准和国际惯例制定增值税退税政策法规,增强政策的透明度,规范增值税退税授权立法。
  • 从一起拍卖案析拍卖人瑕疵担保免责条款的效力
  • 在《拍卖法》的规定与《合同法》的规定不一致时,应当适用《拍卖法》的规定。这是一般法与特别法关系的运用。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任。拍卖人在拍卖前发布“瑕疵担保免责声明”为拍卖业的惯例,但也不是绝对的,否则也会造成对竞买人利益的失衡,因此应作严格解释。拍卖人只在明知委托人委托拍卖之物有瑕疵而依然进行拍卖时才承担连带责任。
  • 企业名称“傍名牌”引发的侵权思考
  • 企业在经营活动中应当依法规范使用企业名称,被授权人在经营中任意简化使用授权人的企业名称,与其他企业的商标相混淆,构成商标侵权行为。商标权人应当正确使用注册商标,使用中不得擅自更改注册商标。将授权许可使用的注册商标拆分成与他人注册商标近似的标志使用。侵犯了他人的注册商标专用权。
  • 本刊选稿用稿“十六字标准”
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题写明姓名和文章标题
  • [专论]
    当今中国需要什么样的刑事程序法——论我国刑事诉讼法的再次修改(专辑)
    刑事诉讼法再修改若干问题之展望(陈光中)
    刑事诉讼制度改革论要(卞建林)
    反对强迫自证其罪特权原则的引入与制度构建(吴宏耀)
    刑事推定若干基本理论之研讨(汪建成 何诗扬)
    关于取保候审适用具体问题的调研分析(宋英辉)
    定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路(陈瑞华)
    刑事诉讼管辖权异议的解决——韩风忠、邵桂兰贩卖毒品一案的思考(陈卫东)
    [法务时评]
    私车牌照的拍卖、管制与行政法的革新(章志远)
    [笔谈]
    构建本土化的国有资产经营公司(胡改蓉)
    国家出资企业不应包括国家参股企业(陆川)
    国家授权投资机构或部门应指履行出资人经营职责的机构(张骏)
    国有资产立法之分歧及我们的关注点——国有资产立法的宗旨及基本制度选择(顾功耘)
    经营性国有资产是国有资产法调整的范围(李嘉宁)
    三层架构国有资本运营模式下的出资人及其权利配置(吴晓晖)
    应重新定位国资委并更新其职权(晋入勤)
    [论文]
    公共摄像监视与公民隐私权保护(胡建淼 岑剑梅)
    信息网络传播权合理使用的立法完善(梅术文)
    《政府信息公开条例》实施准备调研报告——以苏闽川滇数省等作为考察重点
    涉外仲裁条款的准据法——“恒基公司案”对实在法和法院裁判的双重拷问(宋晓)
    论刑事外逃人员管辖权冲突的解决
    [专题]
    关于修改《食品安全法(草案)》第90条的建议(周江洪)
    SCM协定与我国增值税退税措施的关系——从中国被诉的两起WTO成案谈起(刘瑛)
    [法律实务]
    从一起拍卖案析拍卖人瑕疵担保免责条款的效力(姜世波)
    企业名称“傍名牌”引发的侵权思考

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