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文献检索:
  • 刑事诉讼证人保护机制之完善
  • 对证人进行保护和给予证人一定的补偿,是证人应当享有的两项重要权利,也是保障和促进证人作证的重要举措,但是我国立法对此却一直没有详细规定,这严重阻碍了我国证人作证制度的良性运行。应从证人保护的主体、内容、程序和方式等方面加以细化和完善。
  • 规范出发型的民事案件裁判方法与民事抗诉案件审查方法
  • 我国《民事诉讼法》第179条第1款第(1)项至第(6)项有关事实认定和法律适用的规定,在适用于具体抗诉案件时,有一些难题需要解决。这些难题往往也是人民法院和人民检察院对有关抗诉案件在事实认定或者法律适用方面存在分歧的原因。解决上述问题的比较科学的思路是,在规范出发型法律思维模式的基础上,统一民事案件裁判方法和民事抗诉案件审查方法,也即在人民法院确立规范出发型的裁判方法,相应地,在人民检察院确立规范出发型的民事抗诉案件审查方法。
  • 司法公正的法律技术与政策——对“彭宇案”的程序法思考
  • “彭宇案”反映了我国民事诉讼中普遍存在的问题,如证人制度、视听资料、经验法则、证明责任的适用以及诉讼和解、调解与裁判的选择等。从理论和司法政策视角来分析本案可以看到,我国民事诉讼立法和实践中应当妥善认定法院庭外调查收集证据的效力,法官应当以普通人的一般的社会认识为基准来运用经验法则,视听材料的证明效力要在考察其制作人与案件的利害关系的基础上进行认定,法院应严格按照证明责任分配规范来审理案件,而且不应当盲目采取调解和和解手段来解决诉争。
  • 不安抗辩适用之限定
  • 在双务合同中,合同一方给付迟延可以成为合同另一方同时履行抗辩权、顺序履行(先履行)抗辩权的发生事由,但确定将发生的给付迟延情形不能成为不安抗辩权的发生事由。基于避免双务合同中应先为给付义务的一方的履约风险、防止往复给付和循环诉讼、防止合同欺诈,以及平衡当事人利益的立法理由,依据我国《合同法》的规定,不安抗辩规则的适用以应后为给付义务的一方给付不能或难为给付为前提条件。双务合同中义务人的履约顺序,不因时间的推移而消失。应先为给付义务的一方未在约定时间内为给付直至应后为给付义务的一方履约期的到来,原合同义务的履行顺序仍不因此而改变,应先为给付义务的一方不享有同时履行抗辩权。
  • 《法学》注释体例
  • 刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆案”的重新解读
  • “许霆案”折射出刑事裁判的不确定性问题。只有从裁判规范、裁判场域、裁判技能出发,正确认识刑事司法裁判结论在形成过程中不可避免的模糊性和不可确定性,才能在积极追求司法裁判合理性(包括刑法适用的实质合理性和形式合理性)的同时,使刑事司法裁判结论在形成的过程中尽可能无限度地去接近确定性和可预测性。
  • 新《律师法》实施后的律师刑事取证问题
  • 新修订的《律师法》实施后,律师的调查取证权面临着律师法与刑事诉讼法的冲突和协调问题以及权利保障问题,这些问题若不解决,律师调查取证难的现状将依然存在。律师在侦查阶段享有调查取证权在法律上已不是问题,但是律师基于潜在的职业风险在实践中却不敢使用,这值得我们认真反思。律师的调查取证权具有民间调查的性质,不具有强制性,有关单位和个人并无向律师提供证据和作证的义务,因此律师调查取讧仍需经过被调查人的配合或同意,否则难以实施。律师的申请取证权如要得到落实,必须赋予律师取证申请以法律效力,明确法院拥有强制取证的权力,给予律师必要的权利救济等。为了强化辩方的取证能力,化解律师职业风险,应当允许律师聘请私人侦探代为进行刑事调查取证。
  • 知识产权法中公有领域的保护
  • 在知识产权保护日益加强的当今社会,知识产权法中公有领域的保护面临着严重的危机,越来越多的公司和个人通过各种途径来侵占知识产权法中的处于公有领域的财富,社会公众的利益受到了严重的威胁。这既有知识产权立法指导思想上的原因,也有相关立法和司法不完善的原因。要保护知识产权法中的公有领域,必须根据我国的国情及国际环境确立合理的知识产权保护水平,完善知识产权立法中有关公有领域保护的规定,并在司法中坚持知识产权法定主义,切实保障知识产权法中的公有领域不受侵犯。
  • 从丹麦返还文物案谈境外迫索文物的法律问题
  • 我国从丹麦成功地追索回156件文物主要依据的是相关的国际公约。在境外追索文物的法律行动方面,可以总结出“对物又对人”、“对物不对人”和“对人追讨物”三种不同的诉讼策略;在追索工作中尽可能采取诉讼与外交手段并进的方法。我国目前急需加强文物信息库管理,建立相关的证据留存制度;完善国内立法,使文物出口的限制措施透明化和统一化;加强对外国法的研究,充分利用与有关国家的双边合作机制。
  • 国际法领域中的人权与主权关系
  • 有关人权与主权关系的讨论,从人权一进入国际法领域就开始了。理论上讲,人权与主权并非相互对立、相互排斥,而是内容与形式、目的与手段的关系,主权的归宿在人权。而现实中,当一个国家的政府不愿意或不能够保护本国人民的人权,甚至大规模地严重侵犯人权,国际社会或者个别国家对此加以谴责、制裁甚至加以军事打击时,就会产生人权保护与国家主权之间的冲突。当前人类文明和道德发展水平以及国际关系的现实决定了既不允许存在无视人权的主权,也不允许存在超越国家主权之上的人权。保护人权与尊重主权相辅相成,共同构成国家行为和国际秩序合法性的基础。
  • 论经济刑法中的几个基本问题
  • 我国经济刑法使用空白刑罚规范具有自身的特征。空白罪状本身并不违背罪刑法定原则。在刑法(特别是含有空白罪状的经济刑法)条文持续有效期间,作为补充规范的行政管理或经济管理法律法规却不时失效或生效的王见象会越来越多。从应然性的碗度来说,是否适用限时法的有关规则应具体分析,这与刑法从旧兼从轻原则不尽一致。
  • 消费者权的法律解释——基于判例与法理视角
  • 从判例与法理分析视角来论证消费者权对民事主体权利的超越。消费者的安全保障权、知情权、自主选择权、批评监督权、反悔权、方便救济权超越了民法、合同法的知识结构。消费者权虽脱胎于民事权利、公民宪法权利,但消费者权立基于消费者的弱者地位,具有明显的扩张性、权利义务的非对等性等特征,体现了经济法上消费者本位的基本理念,从而使其成为经济法视野中的权利形态。
  • 公立高校收费权质押贷款法律问题
  • 目前公立高校融资的主要方式是收费权质押贷款。虽然高校享有贷款权、经费筹措权,但是除学生公寓收费权质押贷款外,高校收费权质押贷款缺乏法律依据。鉴于高等教育发展的需要,对那些基本符合质押要件,又不违反法律原则与精神的收费权质押贷款,应该予以认可,如学生公寓收费权、食堂承包经营收费权质押贷款等;反之,则应禁止其继续使用,如学费收费权质押贷款等。因其公益性公立高校的责任能力具有不完全性,高校不具有用“教育教学财产权”实施质押贷款行为的资格。关于收费权转让的是资格还是债权,由于收费权可分为抽象和具体两个层次,前者是资格,后者是债权,收费权转让的是资格而非债权。
  • 本刊选稿用稿“十六字标准”
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题栏写明姓名和文章标题
  • 信息时代匿名言论的责任及其界限——以郏啸寅诽谤案为例
  • 郏啸寅诽谤案等相似案例和事例暴露了我国普遍存在的不良匿名言论人责任承担过重的情况。而这种责任承担过重的原因是部分地方国家机关或其中的相关部门不时表现出来的“舆论过敏症”与我国社会各种言论之间常常发生的“言论功能紊乱症”。当匿名言论涉及公权力时应该加强对言论表达者的法律保护。对显然有过错并且造成了不良后果者应该追究其责任,但同时应严格依法律办事。我国有必要逐步改革有关惩治言论的立法,完善政府信息公开制度和言论、出版等自由的保护制度,建立公民隐私权保护制度,进一步限制行政权力,尤其要真正保障检察机关独立行使检察权、法院独立行使审判权。当匿名言论可能侵犯其他公民的基本权利时,应该对有关主体和发布渠道加强管理或限制。
  • 伪造华南虎照片获取奖金是否构成诈骗罪
  • 在“规范意义的危险”理论看来,周正龙具有造假和欺骗的行为,但是行为本身并没有产生现实危险的可能性,在客观方面并没有达到刑事可罚性的要求。行为的直接目的和直接结果是考察因果关系的基础,周正龙行为的直接目的并不是为了获取财产,又因为结果不具有可选择性,不是放任一种结果的发生,不符合间接故意的第二种情形,所以不符合诈骗罪主观要求。从坚守法益的角度出发,认定诈骗罪实质上是对犯罪圈的扩大。
  • “华南虎事件”中的政府信息行为瑕疵
  • “华南虎事件”中的政府行为,典型地体现出以信息为基础的行为形式连锁。有必要以行政过程论为视角,区分不同阶段解读信息行为瑕疵:从信息征集看,以“悬赏令”为媒介的政府承诺及其兑现,缺乏对民间信息供给的审慎核查;从信息发布看,以“新闻发布会”为载体的信息公开,僭越内部职能分工、缺乏有效鉴定机制的约束,属于草率的信息确认和发布;从信息回馈看,政府对虚假和不完整的信息有法定的澄清义务,拖延履行构成信息不作为违法。从行政过程论视角看“华南虎事件”中的政府信息行为瑕疵,对完善我国政府信息公开制度具有一定的启示意义。
  • 疯狂股市、印花税与政府法治——证券交易印花税调整的法理思考
  • 为了应对证券市场的非理性运行,国家在短短的1年时间内先后两次调整证券交易印花税。尽管这两次调整与历史上进行的多次调整一样,基本上实现了管理层调控证券交易市场的预期目标,但其合法性危机却并不因其调控目标的实现而有所缓解:首先,印花税实行固定税率,并不存在调整的余地;其次,迄今为止,证券交易印花税的税率都明显超出了印花税暂行条例规定的千分之一的最高税率;同时,为调节股市(指数)而调节印花税的税率也与税收的目的相左;进一步言之,从税种、税目及税率适用,乃至决定机关的角度看,对证券交易“行为”征收作为“凭证税”的印花税,其合法性都是无法证成的。
  • 《法学》封面

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