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文献检索:
  • “非WTO协议”在WTO争端解决中的适用
  • 2008年7月29日,多哈回合谈判的最终失败使WTO制定法的发展进入停滞期。观察“非WTO协议”在WTO争端解决中的作用,可预测WTO争端解决机构“司法造法”的未来发展趋向。根据“非WTO协议”与WTO协议之间关系的亲疏远近,可将“非WTO协议”分为三类:WTO协议中援引的国际组织制订的标准、决议和指南;被WTO宗旨所涵盖的非WTO协议;基于WTO协议在成员国间签署的双边或多边非WTO协议。具体分析这三类非WTO协议可以发现:到目前为止,DSB在WTO争端解决中的“司法造法”活动中极尽克制,这也意味着DSB在多哈回合谈判破裂之后不可能粉墨登场。
  • 对《海商法》中船舶留置权界定的反思
  • 对船舶留置权的界定影响到各船舶担保物权人的利益,我国《海商法》的相关规定是否合理值得商榷。而以“支出费用”标准来界定船舶留置权并以船舶优先权保护修船人债权,则更具合理性。船舶留置权是指海事债权人在债务人未按合同约定或者法律规定给付其向船舶支出的费用时,依法留置该船舶以保证该款项得以偿还的权利。在如此界定船舶留置权的基础上,应遵循船舶优先权先于船舶留置权受偿、船舶抵押权后于船舶留置权受偿的船舶担保物权的优先效力安排规则。
  • 自然人行为能力新思考
  • 行为能力可以有广义和狭义两种理解,前者是自然人本质属性的反映,有其理论意义;后者则是法技术化的产物,旨在作为法律行为效力的判断标准,以兼顾维护行为人自身利益与交易迅捷的需要。辨别狭义行为能力与其他民事能力的关系与各自功能,既关系到行为效力的判断或后果认定,又涉及现有民法体系的构建,更具实际价值。
  • 论中央与地方立法权的分配与协调——以上海口岸综合管理地方立法为例
  • 《立法法》规定的执行性、地方性事务和先行性三类标准,可以大体解决我国省、区、市级人大及其常委会立法权的行使空间问题。但在实践中,中央与地方立法权的划分却非常复杂。上海口岸综合管理地方立法的实际说明了这一点。上海是中国最大的口岸城市,上海口岸在发展规模和水平上具有很强的代表性。上海口岸综合管理亟需立法,该项立法存在着地方立法的空间,也包含着一些中央与地方立法事项交织的领域。通过讨论上海个案,可以提炼出中央与地方立法事项划分的绝对性与相对性、地方立法的必要性与正当性、特别授权立法配置的合理性以及地方立法能动与特色的重要性等问题与结论。
  • 论社会经济活动规制之合宪性推定——美国法的考察及启示
  • 合宪性推定原则一般在社会经济活动规制领域广泛适用。然而从合宪性推定原则在美国的发展脉络来看,此种理论形态并非一开始就得以形成。合宪性推定原则在社会经济活动领域的规制经历了从洛克纳时代的摒弃到洛克纳时代终结后复兴的发展过程。但是对社会经济活动立法规制进行合宪性推定的复兴并不是一种偶然,而是一种理论上的必然。合宪性推定原则不仅仅建立在国家权力相互分立与互相尊重的基础上,其也以市场逻辑与国家理性为支点。在中国特色社会主义市场经济体制的建设过程中,合宪性推定原则同样具有理论价值与适用的可能性。
  • 批准人权公约与切实保障人权不能等同——以美国法院对一项国际人权公约的适用为例证
  • 美国联邦法院在审理有关主张违反了《公民权利和政治权利国际公约》的案件时既考虑相关的程序问题,也考虑实质问题。但是大量案件的结论都显示该公约对美国法院没有拘束力。那些根据该公约主张权利的当事人,他们想通过美国法院执行权利的愿望常常遭到拒绝。由是观之,从批准人权公约到实现人权,其间还有相当长的距离。
  • “首先满足业主的需要”的规范意义——《物权法》第74条第1款的理解与适用
  • 《物权法》第74条第1款在性质上属于授权第三人规范,建设单位违反该款的规定,将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人,业主应当有权向人民法院申请撤销该合同,该撤销权并应在1年内行使。“首先满足业主需要”应理解为在时间上首先满足购买住宅及经营性用房的业主的现实需要。
  • 逮捕并非“打击刑事犯罪”的手段——检察机关不宜向人大汇报批捕人数
  • 根据我国宪法和刑事诉讼法的规定以及诉讼法理,逮捕作为一种刑事强制措施,本质上是一种程序保障措施而非实体处罚手段,其运用的目的是为了保障刑事审判及执行的顺利进行,而非对犯罪嫌疑人、被告人进行刑事制裁;而宪法和刑事诉讼法之所以赋予检察机关批准逮捕权,其目的也不是为了“打击刑事犯罪”,而是为了通过诉讼权力和职能的分离来加强对侦查权的监督、制约,进而保障涉讼公民的基本人权。因此,检察机关在向人大所作的工作报告中,例举批准逮捕的犯罪嫌疑人的具体人数,并以之作为其履行“依法打击刑事犯罪,维护社会和谐稳定”职能的内容和业绩向人大进行汇报的做法是不够妥当的。
  • 驰名商标司法认定与保护的若干问题研究
  • “跨类保护”概念是一种原则概括,并不是一种完全概括,其本意是指对于在不相同或者不相类似商品上使用与达到驰名程度的注册商标相同或者近似的商标的行为提供特殊保护。关于对驰名商标跨类保护的范围,应当根据案件的具体情况,考虑其知名度、显著性和被控侵权行为的误导性后果等因素在个案中合理确定,不能变成无原则的全类保护。商标注册行为本质上是一种对商标的使用行为,因此商标广泛注册的事实在一定程度上也能够反映商标本身的商业价值、使用商标产品或服务的市场占有程度和相关公众对商标的知晓程度。
  • 我国死刑制度改革的路径与步骤
  • 死刑制度改革是当前中国刑事法领域乃至整个法治领域最受关注的重大现实法治问题。它关乎中国刑事法治的重大进步,关乎社会的文明发展,亦关乎国家发展的国际环境。其意义显然已超越了刑事法的视野,而为全社会所关注。中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授长期以来参予我国的死刑立法与改革,近年来发表了一系列关于死刑制度改革的文章,引起较大反响。为此,本刊刊载其关于本问题的访谈,以期对我国的死刑制度改革作一理性的反思,总结汲取经验教训,并探索未来的发展。
  • 中国古代“谋杀”概念的形成与演变
  • 秦汉时期并没有出现对“谋杀”的准确定义。根据西晋张斐的解释,谋杀是二人以上共同故意杀人、是一种必要共犯。根据唐律的解释,谋杀不再是必要共犯,谋杀也可以是单独犯罪。但是,在唐代,谋杀与另外一种重要的杀人类型故杀并没有明确的界限,因此,谋杀的概念并不明确。明清时期,谋杀在概念上与故杀区分开来、从而谋杀这一概念本身也得到了明确的界定。
  • 论公职人员的名誉权救济
  • 公职人员的身份具有双重性,因而公职人员的名誉实际上综合了人们对公权力机关和对公职人员个人的评价。公职人员的名誉权既与公民的言论自由、批评建议权相联系,又容易与所谓的政府名誉权混淆,也与作为普通民事主体的名誉权、隐私权、人格权等交织在一起。它具有受保护程度有限、“受损”后的自我救济能力较强等特点。基于对国外公职人员名誉权纠纷处理原则的考察,我国在处理公职人员名誉权纠纷时,应注意保障公民的言论自由,特别是对公务行为发表评论的自由。但同时也应保障公职人员作为民事主体享有的名誉权,其中需要证明侵害名誉行为的主观恶意和名誉的实际损害。当然在处理这类纠纷时,更需要纠正和防止一些片面或极端的观念和行为。
  • 环境公共决策中个体参与之缺陷及其克服——以近年来环境影响评价公众参与个案为参照
  • 当环境行政决策涉及重大环境利益之时,公众基于自身环境利益或者公共环境利益之考虑,常会积极参与行政过程来表达利益之诉求。然而,由于公众个体的参与能力等方面存在先天不足,使得公众个体的参与往往难以发挥有效的作用。因此,在转型期的中国,环境行政参与中更要强化公众参与主体的组织化,改变过多的公众个体无序参与之局面。
  • 给付行政之理论与实务——迈入社会主义法治国之路
  • 我国自举办2008年奥运会之后,随即举办国际残障奥运会,并签署五项有关残疾人福利之国际公约;显见我国对残疾人福利重视程度,并不亚于所谓先进国家。鉴于对残疾人保障措施,系给付行政之重要项目,亦为法治国之主要标竿之一,本文藉此再把给付行政之理论与结构予以阐明,讨论其应受行政法基本原理制约之程序,合理正当性之界限,所采取之手段及救济途径,宪法上之界限与立法裁量等应如何定位等问题。
  • 人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景
  • 为推进民主法制建设,加强宪法适用是必要的,我国宪法适用的途径也是多样的,但1954年《宪法》和现行《宪法》第126条的规定,已经明确地排除了人民法院适用宪法的可能,而人民法院的审判依据仅仅界定在“法律”的层面。让人民法院适用宪法处理案件,没有制度的空间。认真总结我国宪法适用的特点和规律,以务实方法推进我国宪法适用是十分必要的,并且有多种可以采取的有效措施。
  • 地方政府救楼市的法律评析
  • 在全球金融危机和我国宏观经济全面衰退的情况下,地方政府救市的实质是对房地产市场的宏观调控。在我国单一制的国家结构形式和人民代表大会制度的国家政权组织形式下,地方政府的行为受制于中央政府和本级人民代表大会。因此,地方政府的救市必须符合法定职权,某些重大措施必须得到本级人大的同意,遵守财政民主主义和财政平等主义原则,并体现社会公平和公共利益。但地方政府的部分救市措施违反了上述要求。地方政府救市应有所为有所不为:应遵守市场经济规律,避免直接参与市场博弈;救市的关键是排除市场障碍、调整市场结构,加大保障性住房建设。
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题上写明姓名和文章标题
  • 本刊选稿用稿“十六字标准”
  • “结合实际,有的放矢”、“古为今用”、“洋为中用”是本刊结合自身情况,经长期摸索针对不同内容的稿件概括出来的选稿用稿标准。本刊编辑部许多年来一直按这个标准在选稿用稿,今后会更加明确地坚持这个标准。
  • 我们需要什么样的司法民主
  • 民主的主要含义不是主体意义上的,而是一套保障人的尊严的制度与规范体系,司法民主是与此相关的要素的综合。由于对司法民主作“大民主”式的误读,产生了长期将司法民主与大众司法等同、将司法民主与司法职业化和司法独立对立起来的认识。这一认识上的偏差已经对中国的司法产生了严重误导,甚至可能会促使司法改革倒退。历史和现实都告诉我们,大众司法就其主要倾向是非民主的。司法职业化和司法独立是司法现代化的产物,它们是司法民主的必要条件。我国的司法民主化建设必须抓住以下几点:坚持司法职业化的方向;实行人民陪审员制度的“人民化”;提高司法规范的民主含量,将宪法规范的民主权利迅速具体化;进行司法独立的制度建设,使司法真正能担当起人权守护神的重任。
  • [专论]
    “非WTO协议”在WTO争端解决中的适用(陈儒丹)
    对《海商法》中船舶留置权界定的反思(李璐玲)
    自然人行为能力新思考(张驰)
    论中央与地方立法权的分配与协调——以上海口岸综合管理地方立法为例(杨寅)
    [域外法制]
    论社会经济活动规制之合宪性推定——美国法的考察及启示(王书成)
    批准人权公约与切实保障人权不能等同——以美国法院对一项国际人权公约的适用为例证(戴瑞君)
    [法律实务]
    “首先满足业主的需要”的规范意义——《物权法》第74条第1款的理解与适用(高圣平)
    逮捕并非“打击刑事犯罪”的手段——检察机关不宜向人大汇报批捕人数(万毅)
    驰名商标司法认定与保护的若干问题研究(吕国强 李国泉)
    [专题]
    我国死刑制度改革的路径与步骤(赵秉志 彭新林)
    [论文]
    中国古代“谋杀”概念的形成与演变(闵冬芳)
    论公职人员的名誉权救济(胡弘弘)
    环境公共决策中个体参与之缺陷及其克服——以近年来环境影响评价公众参与个案为参照(朱谦)
    给付行政之理论与实务——迈入社会主义法治国之路(李训民)
    人民法院的审判依据为什么不能是宪法——兼论我国宪法适用的特点和前景(刘松山)
    [法务时评]
    地方政府救楼市的法律评析(尹晓红)

    给《法学》投稿请在电子邮箱主题上写明姓名和文章标题
    本刊选稿用稿“十六字标准”
    [争鸣]
    我们需要什么样的司法民主(周永坤)
    《法学》封面

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