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文献检索:
  • 日本有价证券无纸化立法考察
  • 有价证券发行无纸化后,投资者手中已不再持有实物证券,投资者的证券所有权通过中介机构的电子账户记录体现。我国现有的相关规定没有体现无纸化证券的特点,有些重要的制度尚属空白,有些规定是通过部门规章或业务规则形式制定的,其法律效力太低。应借鉴日本《公司债、股份等账户划拔法》,提升我国无纸化证券的立法层次,在法律中明确规定电子账户记录为投资者权利归属的标志,明确规定无纸化证券的权利转移生效要件、账户记录的推定效力以及发生错误记录时的处理方法等,以完善我国的相关立法。
  • 刑法之适应性及其法治意义
  • 刑法之适应性,就是指相对固定、简单和有限的刑法规范如何满足纷繁复杂、变动不居的社会生活需要。“许霆案”所涉及的实质性问题其实就是刑法的适应性问题。法律之适应性问题的存在实际上反映了法治的内在矛盾,亦即形式的法治观与实质的法治观之间的冲突。当代罪刑法定主义理念,已经将形式侧面与实质侧面有机地结合起来,是对形式与实质相统一的法治观念的一种表达。而刑法之适应性机制,则是实现这种结合的制度支撑。
  • 法律术语中“少数人”一词的语境评析
  • “少数人”一词是现代汉语中较新生的词汇,受政治文化环境的影响,难免会带有特定的含义。尚待批准的《公民权利和政治权利国际公约》及现行立法文件和司法解释中亦时有使用“少数”或“少数人”之类措辞的,多因缺乏限定而难以界定其法律含义,有时甚至流于荒谬。建议立法机关和有关部门今后在制定法律和签署国际条约时宜慎选措辞,以免造成不必要的困惑和混乱。
  • 因重大误解而撤销或变更合同的法律问题——由旅客错误购买特价航空机票不能“签转退”引发的思考
  • 我国立法和司法解释中均没有界定“可撤销、可变更民事行为和合同”规范中的“重大误解”内涵。“误解”的对象或内容,是指民事行为或合同的当事人表示的重要意思或合同内容的错误。其内涵一般可以以意思表示的内容是否为合同标的物的本质、意思表示的错误是否影响到合同目的的实现、如果当事人在为意思表示时就知道该错误的后果就不会作出此意思表示、交易上是否属于重要的民事或合同关系要素的错误等方面为标准来把握。"-:kl事人因重大误解所享有的变更或撤销权既是法定的权利,也是其在具体的民事法律行为中与自身实际利益相关的重要民事权利,以格式条款排除这一权利的,该条款当然无效。特价机票不得“签转退”只是对旅客一方当事人的法定无理由变更或解除权作出限制或例外,并不能对抗因重大误解而产生的合同撤销权或变更权。在认定重大误解成立要素时采纳表意人主观上过失状态,既符合重大误解制度的宗旨,实践中也不会造成当事人之间利益的相互冲突。
  • 我国不动产抵押物流转的制度安排——以《物权法》第191条为中心的考察
  • 《物权法》对不动产抵押物流转持严格限制的态度,脱离了对物权的基本立场,没有彰显抵押权的立法价值,造成了抵押关系人之间的利益失衡。立法应赋予抵押人自由处分权,抵押权人有物上追及力和代位权,同时建立第三取得人风险分散机制,以完善相关制度。
  • 对读者举报我刊有论文照抄教材一事的处理通报
  • 搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担——网络环境商标间接侵权“第一案”评析
  • 在网络搜索引擎的搜索结果页面上,处于优先位置的某些网站系擅自使用他人注册商标和企业名称的假冒网站,开设营利性栏目的搜索引擎服务商对此未尽合理注意义务,客观上帮助了第三方网站实施侵权行为,主观上具有过错,并造成损害结果,应承担间接侵犯商标专用权及不正当竞争的民事责任。
  • 检察改革五年的回顾与展望
  • 最高人民检察院制定关于深化检察改革的2009~2012年工作规划,标志着过去5年检察改革的结束和新一轮检察改革的正式启动,也意味着未来5年检察改革的目标、方向、任务和主要措施已经确定。过去5年最高人民检察院先后推出了30余项具体的改革措施,既有体制上的改革,也有制度和工作机制上的改革,取得了三条经验。未来检察改革的阶段性特征可以概括为:一条主线、一个重点、一个关键和四项内容。未来5年检察改革的基本思路可以概括为:以促进社会和谐为目标,以法律监督能力建设为关键,以强化法律监督职能和加强对自身执法活动的监督制约为重点。检察改革是一个艰难的进程,必将在理论和实务上面临一系列难题。
  • 法院适用宪法是中国宪法保障制度的重要特点
  • 从最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》可以发现,[2001]25号司法解释在被废止之前,就已经被停止适用了!而废止的理由既不是通常的“情况已变化,不再适用”,也非与新的法律冲突或者被新的司法解释所替代,而是社会上关于人民法院审判案件不再援引宪法条文的传闻。
  • 在现行体制下法院仍应间接适用宪法
  • 在《民主与法制》杂志2008年第9期刊登《中国宪法自由权第一案》一文之后(该文对法院援引宪法的夸大报道在很大程度上是导致齐玉苓案“批复”废止的直接原因),有关部门内部发文认为推行“宪法司法化”是搞“三权分立”,是改变我国根本政治制度,要求法院在审判具体案件时不得引用宪法,甚至不能对“宪法司法化”问题进行理论阐述。
  • 我国法院是否可以释宪
  • 齐玉苓案“批复”原本是有瑕疵的,但是在原因不明的情况下中止其效力的做法则变成了一种缺陷。不论齐案“批复”存在什么问题,这些问题都不涉及任何敏感“禁区”,因而完全可以拿到桌面上来讨论。事实上,2001年“批复”下达后,国内宪法学界对这个问题已经进行过相当充分的辩论,基本上明确了所谓的“大是大非”问题。
  • 宪法保障公民自由的规定法院应可以适用
  • 有位学者主张,应该把遵守宪法与适用宪法区别开来,认为遵守宪法是一种单纯服从关系,适用宪法是国家机关运用宪法处理具体事务和解决具体纠纷的活动,宪法的司法适用则是指法院将宪法条文作为定案的直接法律依据。对相关概念做这样的界定是有必要的,否则各说各调,“鸡同鸭讲”,起不到交流的作用。
  • 法院裁判文书必要时可以并且应当援引宪法
  • 要理解法院的裁判文书能否援引宪法,就必须对我国宪法的内涵有一个准确的理解。宪法在我国的法律体系中,具有两种涵义:一种是指作为根本法的宪法,也即宪法典,是指集中规定国家的基本制度和基本政策、公民的基本权利与义务、国家机关的活动原则、
  • 应当高度关注“基本权利”的保障义务
  • 最高人民法院2008年12月18日发布公告称,该院审判委员会第1457次会议于2008年12月8日通过了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》,其中包括以“已停止适用”为理由,废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,该决定自2008年12月24日起施行。
  • 齐案“批复”并非解释宪法最高人民法院不应废止
  • 最高人民法院于2008年12月废止了原于2001年7月24日就齐玉苓案作出的批复,在废止该批复时并未阐明废止的理由。笔者认为,最高人民法院废止某项包括批复在内的司法解释无非有三个理由:一是最高人民法院越权作出司法解释;二是该司法解释内容不妥当;三是该司法解释的内容与宪法或法律相抵触。
  • 在人民代表大会制度框架下适用宪法
  • 宪法作为一个国家最根本的政治宣言、法律誓言,承担着“人权保障书”的责任。宪法不应是奢侈的政治装饰品,在期待法治、憧憬宪政的今天,宪法的实现可谓我们共同的政治、法律理想。如何让理想成为现实,如何实现宪法成为法学学者们热衷探讨的问题,同时这一问题也激发了研究者的想象力。宪法适用不是宪法实现的必然途径,但却是其后盾和最终保证。
  • 齐玉苓案“批复”废止“理由”析
  • 我国最高人民法院审判委员会第1457次会议于2008年12月8日通过了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(以下简称《决定》),其中包括《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,其废止理由是“已停止适用”。笔者认为,这一理由难以成立。在此次废止的27件批复中,除齐玉苓案“批复”之外,
  • 废止齐案“批复”之举值得嘉许
  • 齐玉苓案“批复”废止的公告既出,立即在法学界引起重大反响,大家褒贬不一,聚讼纷纭。笔者以为,为了对中国宪政的发展有所裨益,法学学者需要秉承理性的精神对该批复所关涉的法律问题作出客观缜密的分析,提出真正有建设性的意见,从而推进中国宪政制度的创新。
  • “停止适用”齐玉苓案“批复”之正面解析
  • 欲探究最高人民法院2008年12月18日宣告废止齐玉苓案“批复”对宪法适用的影响,须追溯齐玉苓案“批复”本身的法律意义和法律性质,即该批复是否创制了一个宪法性的司法规则。如果是,则宣告其停止适用的法律意义非同寻常,可能对宪法适用产生消极影响,令人无限遗憾与叹惋;如果否,则该批复宣告停止适用的法律含义应另当别论。这需要重新追忆并检视当年该批复在理论与实践中产生的各种争执,并得出一个必要的宪法论点。
  • 废止齐玉苓案“批复”与宪法适用之关联(下):宪法司法化是脱离中国国情的空谈
  • 2001年6月28日,最高人民法院公布并施行了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。这个文件是最高人民法院针对山东省高级人民法院《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》的批复。
  • “躲猫猫事件”发生的根源在于制度性缺陷
  • “躲猫猫事件”之所以发生,牢头狱霸现象的存在是直接导火索,看守所归公安机关管理是制度性根源。如果能做到将看守所交给司法行政机关管理,看守所能够相对保持其中立的立场,就具备了保障在押人员的实体与程序性权利的体制前提。此外,还应完善检察机关对于羁押行为的监督。如果司法工作人员在得知事实真相之后故意隐瞒,应当在刑法上入罪。
  • 美国无权擅自在中国专属经济区从事“军事测量”——评“中美南海摩擦事件”
  • 专属经济区的“军事测量”活动是沿海国与非沿海国和海洋强国围绕海洋军事利用及科学研究活动引生争论、争端的焦点问题。以美国为代表的海洋强国主张专属经济区的“军事测量”与水文测量一样都属于行使“航行和飞越自由权”,别国无权干涉。而中国以及大多数发展中的沿海国家则认为专属经济区的“军事测量”属于“海洋科学研究”,必须得到沿海国的批准并接受沿海国的管辖。从《联合国海洋法公约》的宗旨以及各相关条款的规定看,军事测量活动对沿海国家构成了严重的安全威胁。未经沿海国同意的他国在其专属经济区内的军事测量活动是不符合《联合国海洋法公约》精神的。美国虽然没有批准《联合国海洋法公约》,但其却恰恰利用了公约的制度创制并享有了公约的利益,为此,美国理应承担相应的国际责任。
  • 法学教育以司法考试为导向的合理性——以司法考试刑法卷为例
  • “教授法”是我国占主流的法学教育模式,该模式存在着忽视法学的实践性的缺点。统一司法考试中的刑法试题在总体上体现了素质教育理念。以司法考试为导向的法学教育不是新的传统应试教育,司法考试应该成为法学素质教育改革的风向标。
  • 中国道路与全球价值:刑事诉讼制度三十年
  • 1979年刑事诉讼法具有重要的历史地位,确立了当代中国刑事诉讼制度的基本结构。1996年刑事诉讼法在很大程度上是对1979年刑事诉讼法的拓展与推进。纵观中国刑事诉讼制度30年,可以明显地看到其变迁的独特性。在继续推进司法改革的当口,我们应该基于客观与科学的立场,明确中国刑事诉讼制度建设道路的独特性,总结其间的经验教训。这不仅有利于推动刑事诉讼制度法制化建设的继续前进,更为重要的意义在于为后发性国家的刑事诉讼制度建设提供一条具有借鉴价值的“中国道路”。
  • 中国的法治主义:背景分析(上)
  • 中国30年来的法制变革,是在错综时空条件下,一种基于世俗理性主义的政治选择,演绎的是一部中国法的世俗化理性主义运动,一种关于中国法制、政制和政治正当性的文化建设,旨在藉由法权安排的抽象一体性重整社会,救济政治合法性,回归常态政治。执政党的政治策略考量与社会进步的自发要求两相交叠,中国文化关于人世生活的秩序想象和人间秩序的道义追问表里为用,共同塑造了30年的法治轨迹。同时,随着大国的成长进入思想视野,对于世界体系的重构性阐释逼迫着中国心智做出有效回应,法治不再只是表彰政治的德性,承载公民理想对于政制进行规训,而且成为构建中国国家实力的重要方面,乃至于文明忧思的对象。由此,法制或者法治成为一种国家资源与国家战略,也是文明憧憬与文化正当性语境中关于中国人世生活的自我理解。
  • 本刊选稿用稿“十六字标准”
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题栏写明姓名和文章标题
  • [论文]
    日本有价证券无纸化立法考察(崔香梅)
    刑法之适应性及其法治意义(周少华)
    法律术语中“少数人”一词的语境评析(苏亦工)
    因重大误解而撤销或变更合同的法律问题——由旅客错误购买特价航空机票不能“签转退”引发的思考(徐澜波)
    我国不动产抵押物流转的制度安排——以《物权法》第191条为中心的考察(廖焕国)
    [法律实务]
    对读者举报我刊有论文照抄教材一事的处理通报
    搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担——网络环境商标间接侵权“第一案”评析(袁秀挺 胡宓)
    [检察理论与实践]
    检察改革五年的回顾与展望(谢鹏程)
    [笔谈]
    法院适用宪法是中国宪法保障制度的重要特点(周伟)
    在现行体制下法院仍应间接适用宪法(海亮)
    我国法院是否可以释宪(张千帆)
    宪法保障公民自由的规定法院应可以适用(唐忠民)
    法院裁判文书必要时可以并且应当援引宪法(王禹)
    应当高度关注“基本权利”的保障义务(莫纪宏)
    齐案“批复”并非解释宪法最高人民法院不应废止(胡锦光)
    在人民代表大会制度框架下适用宪法(熊文钊)
    齐玉苓案“批复”废止“理由”析(马岭)
    废止齐案“批复”之举值得嘉许(秦前红)
    “停止适用”齐玉苓案“批复”之正面解析(郑贤君)
    废止齐玉苓案“批复”与宪法适用之关联(下):宪法司法化是脱离中国国情的空谈(黄正东)
    [法务时评]
    “躲猫猫事件”发生的根源在于制度性缺陷(付立庆)
    美国无权擅自在中国专属经济区从事“军事测量”——评“中美南海摩擦事件”(管建强)
    [专论]
    法学教育以司法考试为导向的合理性——以司法考试刑法卷为例(周详 齐文远)
    中国道路与全球价值:刑事诉讼制度三十年(左卫民)
    中国的法治主义:背景分析(上)(许章润)

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