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文献检索:
  • 论我国的宪法监督
  • 建国60年来,我国已经逐步建立起了宪法监督制度。它是社会主义民主的组成部分。我国宪法监督制度的建立和完善是一个渐进的过程。目前我国已经建立起来了的宪法监督制度的重点范围,主要是监督和审查法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否符合宪法或者同宪法相抵触,以维护社会主义法制的统一和尊严。我国宪法监督制度有自己的特点和优势,是适合我国国情的好制度。
  • “先行先试”应符合法治原则——从某些行政区域的“促进改革条例”说起
  • 近年来,国务院相继批准一些城市或地区为综合配套改革试验区,“先行先试”和制度创新成为了这一轮改革的目标和任务。一些地方相继出台一系列推动改革创新和“先行先试”的政策。“促进改革条例”究竟是以法治保障改革创新,还是本身就违背了法治的基本精神,值得探讨。改革过程应该坚持法律保留原则、法律优先原则以及责任政府的基本精神。只有坚持和贯彻法治原则,地方性改革才能真正获得制度保障。
  • 交通肇事后报警并保护现场应属“自动投案”
  • 浙江高级人民法院认为交通肇事后肇事人报警并保护现场不属于“自动投案”进而不能认定为自首,引发了较大争议。自首有刑法的固有价值和规范,行政法规的相关规定不能改变刑法对自首的认定,即使相关法规中规定了行为人有报告义务,也不影响对该行为在刑法意义上作积极评价,这不属于重复评价。同时刑法本身也无对交通肇事罪自首的特别禁止性规定。因此,应当认可一般交通肇事罪中可以成立自首,这是自首制度本质和精神的体现,是司法实践中统一执法标准,遵循罪刑法定原则的迫切需要。
  • 对当代中国普法活动的反思
  • 当代中国的普法活动从20世纪80代启动至今,已经进行了20多年。由于受到目标定位、传播手段、认识水平等因素的制约,尽管声势浩大,其效果不尽如人意。传统中国的法律传播活动有其自身特点和经验,从传统和当代的比较来看当代中国普法活动的利弊得失,不仅有助于我们认识传统中国社会中基层民众认识和接受法律知识的途径、方式和面对法律的基本态度,亦有助于我们对当代中国普法的目标、效果和手段等进行反思。
  • 我国限制有前科公民就业资格的立法例考察——以就业歧视为视角
  • 我国立法对有前科公民就业资格的限制是及其严格的,而且限制的职业类型广泛,从而造成这部分公民就业困难。从就业歧视的角度来看,这种就业资格的限制是根据前科这一事实实施的不合理的差别待遇,因而构成了对有前科公民的就业歧视。为保障有前科公民的平等就业权,我国应根据不同的前科类型逐步修改或废除现行限制有前科公民就业资格的法律法规。
  • 版权制度的政策蕴含及其启示
  • 在国家语境下,版权制度并非孤立的存在,而是社会治理政策的一个组成部分。在从社会经济条件变迁到随之引发的法律制度变革的过程中,存在着政策这样的一个重要过渡形态。版权制度被赋予政策含义,作为实现更高社会目标的一个工具,这为理解不同时期的各国版权制度提供了一条重要线索。在国家立法层面上,不存在纯粹意义上作为私权的版权和完全致力于保护所谓私权的版权法,它是一个经过政策选择后的结果。因此,在关注版权立法修改成果的同时,还应该关注版权立法背后的政策衡量与博弈过程,关注追求市场竞争优势的企业和产业界的利益诉求,以及追求国家竞争优势的政府的行动。
  • 对金融创新的信义义务法律规制
  • 在证券市场的发展过程中,证券法的公共执行和私人执行都起到了重要作用。前者主要是指证券监管,而后者则是指证券私人诉讼。证券监管的核心是信息披露,证券质量本身并不受重视。面对此次美国次贷危机,证券监管的制度缺陷显露无遗:事前即使进行了充分的信息披露,由于无人能够预期金融创新的后果,信息披露解决不了任何问题。而通过以信义义务为基本规范的证券诉讼,可以追究实施创新的公司管理者对不当创新失败的责任。这种事后的责任追究机制,以及信义义务本身的灵活性和原则性,可以很好地协调金融市场的效率与安全、发展与稳定的关系。
  • 反垄断法政策目标的多元化
  • 竞争是反垄断法设计的方法和手段,它不具有政策目标的意义,反垄断法所关注的并非是、而且从来也不是竞争本身,而是竞争能为我们带来什么。各国近百年来的反垄断实践揭示出了反垄断的种种政策目标,诸如保护消费者利益、促进经济效率、维持中小企业的生存和发展等,以期将竞争导向正确的方向。事实证明,反垄断法的政策目标是多元的,人们要做的工作不是诠释其对立,而是要在实践中使各种目标更加的协调。
  • 对安理会“决议造法”行为之定性分析与完善建言
  • 联合国安理会通过的1373号决议与1540号决议明显带有造法性,引发了国际社会对其合法性的质疑。不过,仔细解读联合国宪章和安理会的实践不难发现:其实宪章的相关条款并没有排除安理会决议造法的可能性,虽然安理会决议造法不是安理会的一般实践,但安理会决议造法在受到合法性质疑之后却又为各国所广泛接受,这一切虽然不能说明安理会决议造法的习惯法规则已经形成,但却可以看出安理会决议造法在某种程度上为当今国际法所认同。为了使安理会决议造法更加完善,有必要对安理会决议造法的条件、方式、内容进行必要的限制。
  • 国际公约普选权条款在我国香港的适用问题
  • 在国际法上,条约对某国具有拘束力或者适用于某国领土,并非指其具有直接的适用效力。《公民权利和政治权利国际公约》在我国香港一直不具有直接适用效力,其第25条乙项关于普选权的规定也始终没有对香港发生法律效力。中英联合声明和香港基本法规定该公约原适用于香港的规定继续有效,含指该公约原不适用于香港的规定继续不适用。香港的政制改革、特别是落实普选目标的法律基础是香港基本法和全国人大常委会的相关决定,而非《公民权利和政治权利国际公约》。
  • 注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定——中国与日本相关立法、司法之比较
  • 我国《商标法》所规定的注册商标连续3年不使用撤销制度中的“商标使用”是指商标发挥识别机能的使用,该制度中商标使用的含义不同于商标侵权认定中商标使用的含义。商标使用对象的商品不以对价性和相互交换性为前提。下列情形不构成注册商标连续3年不使用撤销制度中的“商标使用”:在指定商品以外的商品上的使用;在指定的部分商品上的使用;单纯的广告宣传;单纯在商品包装上的使用;在零部件上的使用;单纯的许可和转让;无权使用者的使用。而功能相同但表现形态不同的商品上的商标使用,以及改变注册商标标识的商标使用是否构成该制度中的“商标使用”,应当区别对待。违反行政法的商标使用应当视为该制度中的“商标使用”。我国应借鉴日本相关立法经验,规定法律拟制的商标不使用制度。在注册商标进行了转让和许可使用的情况下,连续3年不使用的时间应该连续计算,应当废除责令限期改正制度。
  • 法院审判核心领域的保障与案件管理
  • 案件管理本质目的在于为审判核心领域工作的运行提供支撑,改善法官的工作条件,保障诉讼法赋予法官审判权的运作。通过案件管理:一方面使法官只须专注审判核心领域工作,而不用再分心处理审判外部领域工作,从而减少法官所负担案件的实际工作量,减缓法官办案承受的压力,使法官有充分时间关注开庭和撰写法律文书,及时、有效和妥当处理案件;另一方面通过案件管理改善法官的工作条件,通过控制诉讼的进程,以求迅速有效地处理繁琐耗时的诉讼程序,降低法院和当事人的司法成本,加速案件在法院的流动。通过让当事人广泛参与案件管理,协同审判外部领域的工作,实现审判与当事人的需求和期待的对接,提高司法的公信力,满足案结事了的司法目的。
  • 法院案件效率管理的调查分析——以杭州中院案件审判实践为基点
  • 当前人民法院受理的案件数量呈现突飞猛进的增长,司法效率遇到了空前挑战。面对日益严峻的积案形势,如何在确保裁判公正的基础上,以尽可能高的效率来满足民众对司法工作的新要求、新期待,是当前摆在各级法院面前的一个迫在眉睫的课题。推进中级法院司法高效建设,关键要健全完善审判管理运行机制,实现案件审判的科学化管理,同时要加强司法队伍建设,改革不相适宜的诉讼制度,并优化软硬司法环境。
  • 民事再审制度功能实现的路径思考
  • 民诉法修改后我国再审制度的功能应是在依法纠错、化解“申诉难”的同时,反向提升诉讼前道工序即一、二审的审判质量,进而将维护司法权威与满足司法需求辩证统一。实现这一功能的路径之一是强化两审终审制度的基础作用,尤其是原先一些法院“二审可改可不改的一般不改”的尺度应当修正,证据失权制度的适用应与辩论权的保护相结合。路径之二是优化再审本体机制,尤其是再审中的证明标准应与一、二审一致,保障再审的程序公正和实体公正,并可适度通过再审统一法律尺度。路径之三是拓展再审阶段的矛盾化解工作,通过申请再审阶段的判后答疑、司法建议和交下级法院调解等途径使通过再审不仅实现依法纠错,同时追求案结事了。
  • 转让QQ号码在著作权法中的定性——兼评“腾讯公司诉王友金、淘宝公司案”
  • 在我国著作权法不承认在计算机内存中对作品的“临时复制”受复制权规制的情况下,运行QQ软件由于只涉及在内存中的“临时复制”,不可能构成对软件著作权的侵权。同时,由于著作权法意义上的“使用”仅指受专有权利规制的行为,用户转让自己的QQ号码不可能构成“未经著作权人许可而许可他人使用软件”的行为。QQ号码也并非受著作权法保护的“技术措施”,转让QQ号码不能被认定为是破坏、避开技术措施或提供破解工具的行为。
  • 合理界定法条竞合的基本范围
  • 随着刑法立法的日益复杂化,法条竞合现象急剧增加,对法条竞合必须进行更为准确的把握。法条竞合是一种行为落实到法条之间的逻辑关系的结果。法条竞合不属于实质的竞合。获得广泛认同的“犯罪构成竞合说”并未揭示法条竞合的本质。法条竞合的本质在于,某一犯罪行为的全部不法内容,一个法条本就足以完全评价,却受到了数个法条的竞相评价。
  • 检察机关介入金融监管的依据与标准
  • 金融市场的重要性和行政监管的不足,决定了检察机关介入金融领域的必要性。对此应遵循积极介入原则、补充性原则、行为先期违法性原则和统一性原则。检察机关介入金融市场监管的具体路径应当是:确立由价值评判到规范评判的办案思路;确立以危害金融安全犯罪范畴来认定金融犯罪的法律思维;确立严管优于重罚的思路,在犯罪预防中充分发挥检察机关的职能作用。
  • 检察官参加量刑程序的若干问题
  • 检察官在法庭审判中存在的一个突出问题,就是只满足于法院的定罪结局,而将量刑权拱手转让给了法官。检察官对于量刑裁判的过程和结果均无法发挥有效的制约作用,更谈不上有针对性地进行法律监督。刑事审判包括定罪、量刑两个环节和部分,应当设置相对独立的量刑程序,即在定罪法庭调查和法庭辩论之后,合议庭经合议认定被告人有罪,再启动量刑程序,单独就被告人量刑的事实、证据和情节进行调查和辩护,由控辩双方提出量刑意见,并围绕量刑意见进行举证、质证和辩论。在量刑建议的方式和内容应当加以确定。
  • 《法学》注释体例
  • 一、注释方式 《法学》文章注释采用当页注,全文连续注码,注码放标点之后。注码号为①、②、③等等。相邻的两个注释若完全相同,用“同上注”,如果主体部分相同而页码不同,则后面再加注页码,如“同上注,第36页”。有间隔的两个完全相同的注释,不论是否在同一页,均写为“同前注n”加作者文或书的形式,如“同前注③,沈宗灵文”、“同前注④,张友渔书”;如果主体部分相同而著作页码不同,则按上述原则做相应改变,
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