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文献检索:
  • 顺应时势变迁更新人大制度理念
  • 应逐步改变对人大制度的简单化、概念化理解,消除1978年宪法中人大对司法进行超限度监控的精神遗迹。人大至上观念是宪法规定的国家机构组织体制的正确反映,但不可以离开特定层级无条件强调人大宪法地位的至上性。法学工作者有责任促进人大制度理念从与计划经济相适应向与市场经济相适应的方向的转变。市场经济社会应确立权利与权力平衡观,坚持国家行政机关、审判机关和检察机关宪法地位平等观,确信逐步实现政治法律资源配置的市场化,是国家和社会持续发展和长治久安的需要。实施宪法与评论宪法或讨论宪法的应然状况是两种性质不同的问题。推进包括司法体制改革在内的政治体制改革首要的要求是解放思想,实现人大制度理念更新。
  • 以地方法制建设推动国家法治发展——法治国家与地方法制
  • 我国将“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法已15年了。总结过去15年的法治建设经验,其中最为重要的一点就是:法治必须生根于基层。法治不是写在纸上的空中楼阁,而是现实生活中的利益博弈。在这个意义上,国家的法治与地方的法制是相互联系的。观察法治,眼睛固然要向上,重视国家层面的各种措施;但更要向下,观察民间与基层利益博弈中形成的各种问题、纠纷解决机制与制度。地方、基层的法规与制度是整个社会依法办事的前提。国家的法律,必须通过每个公民维护自己合法权利的行为,必须通过各种规则和制度在基层和地方的落实,才能够实现。所以,必须重视地方的法制建设及其经验。
  • 局部法治的地域资源——转型期“先行法治化”现象解读
  • 一、经济“先发”地区的局部法治 2004年5月,江苏省委召开全会,把建设“法治江苏”作为一项重大决策写进了大会的决议。3个月后,南京市发布《南京市关于动员部署落实(法治江苏建设纲要)的方案》。2006年4月26日,浙江省委在一次全体会议上通过《中共浙江省委关于建设“法治浙江”的决定》。两个月后,杭州市人大常委会于6月28日通过《关于推进“法治杭州”建设的决议》。一年后,杭州余杭区出台了内地第一个法治指数。
  • 地方经验与法官任职地域回避——以晚清和民国为时间段的思考
  • 中国传统社会,君主出于治官之需要,从很早就建立了严格的任官地域回避制度,如明代《大明令》中就明确规定,“流官注拟,并须回避本贯”,所谓本贯,即本省。我们甚至可以说任官“避籍”是中国传统政治制度的一项基本原则,在大多数朝代执行得都较为严格。在中国传统社会,司法行政不分,并无独立的法官职业,因而也不存在法官任职地域回避的问题。
  • 地方立法中公众参与的困境与出路
  • 公众参与是现代立法制度所追求的合法性、民主性与科学性的集中体现,也是推动善治和社会发展的理性选择。当下的中国正处于转型时期,单一的、同质化的利益格局已被打破,多元交错利益结构的形成使得公众参与立法具有了必要性和紧迫性,公众参与立法已不再仅仅是一种政治吁求,而是为法律规则所确认的制度设计。
  • 关于撤销本刊2009年第4期“处理通报”的通报
  • 本刊2009年第4期刊登了《对读者举报我刊有论文照抄教材一事的处理通报》(以下称“处理通报”),指称刘松山教授发表于本刊2009年第2期的《人民法院的审判依据为什么不能是宪法》一文,存在学术不端。华东政法大学学术委员会于2009年5月13日、
  • 国有法人股转让未进场交易的法律后果——兼论司法评价企业国有资产转让效力的法律根据
  • 未经法定程序而进行的国有法人股转让应认定无效。因为企业国有资产转让,一方面符合民商事合同行为的一般特征,一方面又因其牵涉社会公共利益而需要法律特殊调整,因此它是兼具私法性质与公法性质的法律行为。我国国有资产法律法规中有关规范国有资产转让行为的强制性规定,既是管理性规范,也是效力性规范。对于公司国有股权转让合同的效力认定,应该并重适用经济法与民商法的有关规定。对于《企业国有资产法》实施以前相关转让行为的效力认定,可以援用损害社会公共利益而导致无效的合同法条款。
  • 侵犯公民个人信息犯罪认定中的若干问题
  • 《刑法》第253条之一是针对侵犯公民个人信息犯罪的规定,该条文由2009年2月《刑法修正案(七)》增设,旨在保护公民个人生活的安全,惩戒因个人信息被非法泄露而导致的人身、财产和个人隐私受到的严重侵害。结合上海首例侵犯公民个人信息犯罪的案例,在司法实践适用中,应该以折中说限定个人信息的范围,明确“收买”与“收受”个人信息行为的性质,并主要以受害程度,并辅之以信息数量、牟利数额、行为手段等作为情节严重的判断标准。
  • 2009年《法学》总目录
  • 行政法治理念的反思与重构——以“支撑性概念”为分析基础
  • 行政法治理念是“使公共行政服从良善规则治理”事业的先导和指引,源自西方的行政法治理念在中国化的过程中,也须因时、因地、因势作出相应调整。这种调整并不意味着现代行政法治理念的颠覆,相反,它体现了理念在社会现实中的生命力。对此,本文给予关注和梳理,既是一个反思的过程,也是为行政法治探索其未来而作的一份努力。
  • 以宪法为基准选择好政改的切入点和路径
  • 政治体制改革应当随着经济体制改革和市场经济的发展不断深化。政治体制改革应当以宪法为基本准则,在宪法的框架内进行。行政管理体制改革和司法改革的必要性和可行性决定了二者是作为政治体制改革切入点的适合选择。法律与政治的关系极为密切,政治体制改革也必然影响法律的内容及其发展变化。这两项改革的要求体现在宪法的层面上,就是在宪法有关国家机关权力分配规定的框架内,对国家行政机关的纵向权力配置以及对国家司法机关的司法体制、机制和方式进行制度上的调整。
  • 法律责任条文设定模式的选择
  • 法律责任条文是行政执法和司法适用的直接依据,其设定模式的优劣,不仅左右法律责任文本的严谨、清晰和简洁程度,更关涉法律责任条文适用的准确性和便捷性。目前我国法律责任条文的排列模式有集中和分散之分,表述模式也有行为叙述式、条(款)序对应式和综合表述式等之别。立法者应当根据不同排列和表述模式的特点,在坚持“便于查阅、适用”和“表述明确、凝练”两项原则的基础上予以准确运用。实现简洁的目标不以牺牲查阅和适用的方便为代价,力争“一阅则明”的效果也决不能以放弃简洁和凝炼为手段。
  • “避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用
  • 在视频分享网站版权侵权案件中,“避风港规则”是限制服务提供商法律责任的一种法定规则。我国法院在该规则的具体适用上还存在很大的分歧和争议。应结合国内外的立法经验对于“服务提供商的主观心理状态”、“通知删除规则”等构成要件予以正确的理解和适用,特别是应当对服务提供商的注意义务进行合理界定,并从立法和司法上来进一步完善“避风港规则”,以便在保护版权人利益的同时促进视频分享产业的发展。
  • 就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分
  • 组织卖淫罪和协助组织卖淫罪这两个罪名之间存在着极为怪异的特殊关系。应将其置入刑法分则的体系之内,分别从共同犯罪的形态和主从犯角度,通过与其他个罪的比较,来逐一揭示两罪的特殊关系。本文更深的用意,实际上是以两罪作为样本,来探讨刑法规范与刑法理论的和谐融合,以及司法解释应守的本分,何者当为,何者不当为。
  • 法官思维的理性依托于司法审判之既有理念
  • 思维是人的一种精神实践活动,作为这种精神实践活动的结果和产物,是理论、学说和思想体系。法律思维作为现代法律科学中的一个概念,与一般的法律职业相关,它是法律职业者在长期法律实践中所形成的观察、思考、分析和判断法律问题的方式或习惯。在司法实践中,法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果,或者说,法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。法官思维包括“根据法律的思考”和“关于法律的思考”两种法律方式。司法审判的目的是法官将法律规则适用于具体案件的活动中,寻找“什么东西值得认识”的思维所规定的。司法审判是受法官已经获得的“前见”所决定,这些“前见”规定着法官思维的质量,可以说有什么样的“前见”就有什么样的思维广度和深度。法官思维特征属于司法理念的一部分。
  • 完善我国经营者集中实质审查抗辩制度的思考
  • 在审理《反垄断法》所指的经营者集中案件时,抗辩制度是对统一的实质审查标准的合理补充,以避免实质审查过于僵化的弊端。目前,国际上已经形成了比较先进的抗辩制度,其中以效率抗辩和破产企业抗辩最为通行。相较于国际上企业并购实质审查中的抗辩事由和具体内容,我国《反垄断法》对经营者集中抗辩体系的规定显得过于简单和原则。建议以法律形式正式引进效率抗辩和破产企业抗辨,同时完善我国经营者集中实质审查的抗辩体系。
  • 我国票据制度未赋予交付转让的效力
  • 各国票据法都有交付转让票据的制度,我国票据交易实践中交付转让票据的情形并不鲜见,但我国现行法律没有相关规定。该行为效力如何,审判实践中未形成一致认识,法学界也是见仁见智。我国票据制度实际上未赋予该行为效力。法院的判决不能趋附票据交易习惯,票据规则为技术规范,逻辑严密,丝丝入扣,牵一发而动全局。赋予票据交付转让效力必须修改相关条款,建立相关制度。否则,顾此失彼。
  • 人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评《侵权责任法草案(三审稿)》第20条
  • 某些人身权包含财产价值,对这些人身权侵权适用获益赔偿具有正当性,能有效实现侵权责任法行为威慑的功能和权利保护的目标。人格权侵权获益赔偿的要件包括加害行为及其不法性、加害人获益、加害行为与获得利益有因果关系、行为人恶意、获益超过损害。获益的计算可以是净利润也可以是毛利润,既包括实际获益也包括拟制获益。获益赔偿适用于所有包含财产价值的人身权并延及相关法益,并是补充性的救济方式。我国《侵权责任法草案(三审稿)》关于人身权侵权获益赔偿的规定在总体上值得肯定,但在诸多方面有待改进和完善。
  • 林权改革的生态风险及应对策略
  • 林权改革虽是焕发林业生产力的利益大调整,但同时却可能产生一定的生态环境风险。这主要是由于林业分商品林与公益林,进行分类经营所致。两种林权的物权权能不同,带来收益与流转的权能亦不平等。由林权改革带来的潜在生态风险主要表现为:生态补偿不合理可能导致公益林丧失风险、乱砍滥伐风险与生物多样性减少的风险。由于林业资源具有经济和生态的双重属性,故在推进林改的同时应加强国家权力对林改的介入力度,以及参与式决策的形成。在完善生态补偿制度的同时,调整限额采伐制度并且加强森林物种多样性保护,以应对林业改革中的生态风险。
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  • 近年来,越来越多作者的文章是通过本刊编辑部的公共邮箱直接发送过来的,这种方式原本很好,但可惜有些作者在邮件中未写明主题,还有些作者是用外文字母书写,
  • [法务时评]
    顺应时势变迁更新人大制度理念(童之伟)
    [笔谈]
    以地方法制建设推动国家法治发展——法治国家与地方法制
    局部法治的地域资源——转型期“先行法治化”现象解读(孙笑侠)
    地方经验与法官任职地域回避——以晚清和民国为时间段的思考(侯欣一)
    地方立法中公众参与的困境与出路(宋方青)
    [法律实务]
    关于撤销本刊2009年第4期“处理通报”的通报
    国有法人股转让未进场交易的法律后果——兼论司法评价企业国有资产转让效力的法律根据(阮忠良 俞巍 朱颖琦)
    侵犯公民个人信息犯罪认定中的若干问题
    2009年《法学》总目录
    [争鸣]
    行政法治理念的反思与重构——以“支撑性概念”为分析基础(江必新)
    [专论]
    以宪法为基准选择好政改的切入点和路径
    法律责任条文设定模式的选择
    “避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用(胡开忠)
    就这样动摇了共同犯罪的根基——论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分(郑伟)
    [论文]
    法官思维的理性依托于司法审判之既有理念(王申)
    完善我国经营者集中实质审查抗辩制度的思考(史建三)
    我国票据制度未赋予交付转让的效力(傅鼎生)
    人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用——兼评《侵权责任法草案(三审稿)》第20条(孙良国)
    林权改革的生态风险及应对策略(赵绘宇)

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