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文献检索:
  • 世博会展品通关中的海关安全保障
  • 贸易便利化下催生的暂准进口单证册(ATA单证册)制度是规范成熟的海关制度,将在2010年上海世博会期间展品通关中频繁适用。海关在最大范围内适用该制度的同时还要承担ATA单证册项下货物快速通关中的安全保障义务。本文对ATA单证册通关中可能存在安全问题的环节进行了分析,并认为海关安全保障的实现不能以消减通关便利为代价,而应通过提高人性化管理、设计完善多层级的协调制度和设立独立的安全事件处置部门等途径来实现。
  • 鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决——评最高院有关专家证人的相关答复
  • 鉴定人制度与专家证人制度作为不同诉讼模式的产物各有利弊。鉴定人制度为缓解其制度安排上的相对僵硬,吸纳了技术顾问或专家辅助人,在一定程度上解决了当事人质证的有效性问题。专家证人制度因与职权主义诉讼模式的证据理论、证据制度存在冲突与矛盾,尤其是专家证人在职权主义诉讼模式中与鉴定人之间的紧张关系以及鉴定人回避制度诉求鉴定人中立的要求,致使专家证人的移植在我国产生了不尽的困惑,将其改造成本己之物既无必要也无可能。
  • 德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突
  • 犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突,即便再完美的理论体系也不应该“反客为主”。德、日犯罪论体系与我国《刑法》第13条、第14条、第22~24条、第25条规定的犯罪构成主要要件要素之间,存在不可调和的矛盾和冲突。移植德、日犯罪论体系,并不可取。
  • 《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识
  • “民法典”分编起草模式是产生过程性违宪风险的背景性原因,过程性合宪是“民法典”分编起草模式的必然要求。“合宪性推定”是《侵权责任法》立法程序合宪性解释的基本取向。《民法通则》是宪法意义上的民事“基本法律”,而《侵权责任法》是宪法意义上的民事“非基本法律”,因此由全国人大常委会通过《侵权责任法》具有立法程序意义上的合宪性。未来中国式“民法典”将采“总-分-责”的结构,《人格权法》必须制定;如果要制定《债法总则》,必须作为新的法律案依法提出;必须通过制定“民法典”来取代《民法通则》。应该从立法依据、立法程序、立法精神、法律修改和法律解释五个方面来加强“民法典”分编起草过程中的宪法意识。
  • 次贷危机后对银行监管权配置的法律思考
  • 美国次贷危机再一次引发了对金融监管制度及其运行绩效的思考。金融监管制度的合理性及其有效性关键在于金融监管权力的配置结构,因为金融监管的宗旨在于有效协调和控制监管权及其所形成的社会关系。鉴于银行监管的核心地位,银行监管权的配置直接影响整个金融体系监管的效果。银行监管权的法律配置是指法律对以银行权利为干预对象的权力的认可、界定、行使和制约提供的制度性安排。追析美国次贷危机所反映的银行监管权配置问题以及监管的局限性,为中国银行监管的有效实施提供制度架构和规则组织的建议。
  • 我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读
  • 当前我国的反垄断诉讼中普遍存在着对《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的误读。从盛大网络案、中国移动案和重庆建行案三个典型案例入手,发现各地法院所受理的很多件滥用市场支配地位案件并不存在《反垄断法》上的诉因,属于反垄断“伪案”。对于这些案件,各级法院不应当按照《反垄断法》进行审理。误读《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定会带来法律和经济上的危害,有必要对这些误读做出纠正。
  • 《气象法》的修订须以可持续发展为目标
  • 在生态文明时代,气象法应当对保护与改善自然气象环境的行为进行调整,为可持续发展服务。由于对气象法的本质认知不足,导致我国现行《气象法》对气候变化问题未予以应有的关注与重视,致使根据现有立法无法有效应对气候变化。《气象法》在我国气象法规体系建设中处于主体地位,是制定与修订相关配套法规的主要依据,在可持续发展目标下对《气象法》及时加以修订,是解决我国现有气象立法中存在问题的切实可行的路径。应明确将“科学应对气候变化”作为《气象法》的立法宗旨,明确气象机构开展气候变化研究属于公益性气象服务,加强对气象探测环境的保护力度。
  • 禁止性规范对民事法律行为效力的影响
  • 我国民法理论未对禁止性规范与强制性规范作出准确区分,导致司法实践中规范适用错误。禁止性规范在民法中具有重要的意义,维护了公私法规范体系价值取向的有机性。强制性规范本身不能对民事法律行为效力产生影响。我国《合同法》第52条第5项转介的只能是禁止性规范。禁止性规范对民事法律行为效力的影响主要是通过民法中的转介条款来实现。对违反禁止性规范的民事法律行为效力需要根据禁止的是“特定的行为模式”或“特定的法律效果”,还是对“行为模式”与“法律后果”均予以禁止来进行综合判断。
  • 人身保险中故意免责的举证责任
  • 人身意外伤害保险条款一方面规定了保险事故须具有“非故意性”,另一方面又规定了被保险人故意造成保险事故的,保险人免于保险金给付责任。依照“法律要件分类说”,保险金请求权人须就权利产生的法律事实——“非故意”的事故承担举证责任,而保险人须就权利不存在的法律事实——“故意”的事故承担举证责任。司法实践中,争议的焦点在于当保险事故的意外性处于“真伪不明”的状态时,究竟应由谁承担客观的举证责任,承受不利裁判的结果。解释论上,我国《保险法》中有关故意免责的规定于举证责任分配上具有强行法属性,故举证责任应由保险人承担。立法论上,应借鉴《德国保险法》,在没有相反证据的情形下推定保险事故乃非故意所致,从而有效保障正当请求权人的合法权益。而保险人可以通过间接证据的积累完成主观的举证责任,使法官形成保险事故具有“故意性”的完全心证,阻止不正当请求案件的发生。
  • 侵权责任归责原则三元化之思考——对《侵权责任法》的解读
  • 文章以现行法关于侵权责任归责原则的规定为基础,提出归责原则不能仅关注概念,更应探索各自的内容及相互关系。针对不规则的运用过错推定现提出过错推定应属于过错责任范畴,可将过错推定作为认定行为过错的主要方法,针对无过错责任中,赋予特定行业作业人致害行为宽泛的免责事由现象,提出解决特殊侵权行为的思路,应注重适用行业的研究,并严格限制免责事由。
  • 中国民法调整对象学说史略
  • 民法调整对象,就是指民法这一法律部门所要规范的社会关系。民法调整对象问题,一直是民法学界讨论比较热烈的课题,不仅在我国民法学界,在前苏联以及受前苏联影响的其他国家也不例外。民法调整对象之学说在新中国六十余年的发展演变有其历史背景,反映了社会变迁和民法理念的进步。
  • 《谢尔曼法》域外适用中“礼让”的变迁与启示——由我国“维生素C案”引发的思考
  • 《谢尔曼法》域外适用问题一直是各国学界和司法实务界关注的热点。自2005年以来,我国维C生产企业在美国遭受反垄断诉讼,历经2006年和2008年两次庭审裁决,美国纽约东区法院均否决我方所提出的以“礼让”作为主要抗辩理由的诉讼请求,目前该案仍在继续。透过对《谢尔曼法》域外适用中“礼让”现象与规则的考察,对我国“维生素C案”的下一步应诉提出了诉讼战略与我国政府外围行动两个方面的构想。同时,在应对其他国家或地区反垄断法域外适用的宏观进路上,设计我国《反垄断法》域外适用制度运行的大体思路。
  • 意大利法中违约解除效果实证考察
  • 意大利法中明确肯定了溯及力原则,但无论立法本身还是理论和实践都已淡化了溯及力概念的本意,以求在保护债权人的同时,更好地平衡合同相关方的利益。实证考察印证了解除“直接效果说”的不合理之处,也说明了有无溯及效力和物权变动模式无必然联系。中国法应该从“折衷说”的视角出发,进一步完善具体的返还制度。
  • 裁判文书公开与当事人隐私权保护
  • 从判决书公开的案例发展进程来看,法院的立场似乎从确定逐渐开始后退,或许此种后退正表明了司法对待法律问题的更加慎重、对隐私利益与权利保护的更加注重。人民法院行使司法审判权的过程、结果是否应当向全社会公开,应当根据裁判文书本身的性质来决定。一般而言,基于司法审判权的本质要求与现代网络社会的技术背景,裁判文书应当上网公开。对于当事人的姓名等信息,不应也无需基于隐私权保护而予以删去,只需对当事人以外的相关主体的信息基于利益衡量而加以适当保护即可。
  • 我国司法突发事件应急机制初探
  • 司法突发事件不同于一般应急机制中的突发事件。只有这些事件影响了司法权正常运行的才属于司法突发事件,如果没有影响司法权的正常运行,则不构成司法突发事件。司法应急法律机制的主要内容就是如何保持作为司法资源的法院、法官在审判程序当中与作为司法对象的案件之间的合理配置与平衡,其主要构造应包括四个方面:调整法院设置;调整法官岗位;调整审判程序;调整案件管辖。司法应急法律机制的构建和完善必须以现有司法制度为基础,是对现有司法制度的进一步补充或完善,而不是对现有司法制度的实质性变革。
  • 上诉不加刑适用中的两个问题
  • 上诉不加刑原则是刑事二审程序中的一项特殊原则,但是该原则过于原则、抽象,缺乏可操作性。虽然最高法院对该项原则的理解和适用做出了解释,但在学界和司法实践中对该问题的理解和做法还存有争议。本文试对上诉不加刑对发回重审和改变罪名的制约两个问题进行探讨,提出一点建议。
  • 检察机关案件管理的构成与创新——检察机关案件管理的要素与构成
  • 加强和改进检察机关案件管理,是检察权自我完善、自我监督的内在要求。当前检察机关案件质量考评中存在的对干警考评以定性为主,考评材料缺乏平时积累,对下级院的考评采取条线分散考评方式等问题,以及处理考评中定性与定量关系、地区差异、考评模式等难点,检察案件考评机制应注重对干警办理个案的考评和院对院的综合考评。“串联式”的检察业务流程本身具有动态的内生性动力,将该动力融入到“块块状”的检察业务管理模式中将大幅提高管理效率。因此,需要以动态发展的眼光对推进检察业务管理机制全面发展提供一些理性思考,形成一个准备、研发、互动、回应、改良型的动态管理体系。
  • 检察机关案件质量考核评估之构建
  • 一、考核评估机制内容与坚持原则 从考核对象上看,对检察案件的考核评估理论上应包括几个层次:一是对具体承办人员所办理个案的考核;二是各级院对内部业务部门的考核;三是上级院业务部门对本条线对应下级部门的考核;四是上级院对下级院的考核。其中最重要的是对个人办理个案的考评与上级院对下级院的考评。对个案办理案件的考评应作为考评的基础,其与对院整体办案工作考评的不同点表现在,前者侧重对个案质量的考核评估,后者侧重对办案工作的总体评价,
  • 论合理构造动态的检察案件管理
  • 一、检察案件管理的标准的确立 (一)建立专门的检察案件管理机构 建立专门的检察业务管理机构是加强检察机关案件管理的统一性和有效性的首要条件,其构建具有一定的合理性:一是有利于分权制衡。案件管理机构拥有案件管理的流程控制权,不具有实体裁量权,实现流程控制权与实体审查权的分离,从而避免了实体审查权因未受制约而被滥用。二是有利于实现诉讼公正和效率。
  • 本刊选稿用稿“十六字标准”
  • “结合实际,有的放矢”、“古为今用”、“洋为中用”是本刊结合自身情况,经长期摸索针对不同内容的稿件概括出来的选稿用稿标准。本刊编辑部许多年来一直按这个标准在选稿用稿,今后会更加明确地坚持这个标准。
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题栏写明姓名和文章标题
  • 近年来,越来越多作者的文章是通过本刊编辑部的公共邮箱直接发送过来的,这种方式原本很好,但可惜有些作者在邮件中未写明主题,还有些作者是用外文字母书写,致使我们的编辑在打开前无法识别合法还是非法,
  • [法务时评]
    世博会展品通关中的海关安全保障(万曙春)
    鉴定人与专家证人制度的冲突及其解决——评最高院有关专家证人的相关答复(郭华)
    [专论]
    德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突(彭文华)
    《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识(王竹)
    次贷危机后对银行监管权配置的法律思考
    我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读(郑文通)
    《气象法》的修订须以可持续发展为目标(董勤)
    [论文]
    禁止性规范对民事法律行为效力的影响(许中缘)
    人身保险中故意免责的举证责任(岳卫)
    侵权责任归责原则三元化之思考——对《侵权责任法》的解读(沈幼伦)
    中国民法调整对象学说史略(何佳馨)
    [域外法制]
    《谢尔曼法》域外适用中“礼让”的变迁与启示——由我国“维生素C案”引发的思考
    意大利法中违约解除效果实证考察(陆青)
    [法律实务]
    裁判文书公开与当事人隐私权保护(李友根)
    我国司法突发事件应急机制初探(范明志)
    [检察理论与实践]
    上诉不加刑适用中的两个问题
    检察机关案件管理的构成与创新——检察机关案件管理的要素与构成(罗昌平 顾文虎)
    检察机关案件质量考核评估之构建
    论合理构造动态的检察案件管理

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