设为首页 | 加入收藏
文献检索:
  • 刑法中的聚众淫乱罪该向何处去
  • 聚众淫乱罪是典型的“秩序维持论”的产物,该行为因被扣上有伤社会风化的“帽子”而被刑法管制。随着“权利保障论”的异军突起,聚众淫乱罪必将走向消亡。但是聚众淫乱罪在中国目前还有一定的“市场”基础,在聚众淫乱行为的去罪化上,应走一条“先淡出,再退出”的路线。而“淡出”表明,为了避免无根据的道德审判,应该理性定位刑法的范围:处罚组织者而不处罚参加者;处罚公开者而不处罚秘密者;处罚再犯者而不处罚初犯者。
  • “疑罪从轻”是产生冤案的祸根
  • “疑罪从轻”的观念为冤案的产生提供了“平台”,因而也是产生冤案的祸根所在。这种处理案件方法是以轻判作为“代价”并达到不让犯罪分子逃脱法网的结果,使司法人员在心理上产生一种负价值“平衡”;以轻判作为“交换的筹码”,也使案件中的被告人心理得到了负价值“平衡”。因而其逻辑上存在矛盾之处。坚持贯彻“疑罪从无”原则才能根治冤假错案的发生。
  • 刑事司法观念的转变与死刑案件再查制度的确立
  • 赵作海案件给我们的主要启示在于:从宏观层面上说,就是要转变刑事司法观念;从实践层面上说,一个重要的方法就是要建立死刑案件再查制度。以“怎样来认定犯罪”来替代“什么是犯罪”。要在刑事司法实践中做到“排除任何合理怀疑”来替代几个“基本要求”。案件再查制度就是分期分批从最紧要的一些死刑、死缓案件着手,然后再分期分批延伸到无期徒刑、长期徒刑等案件。
  • 由赵作海案引发的程序法反思
  • 赵作海案件集中反映了刑事诉讼过程中的一系列制度层面的问题。司法机关、行政机关颁布了不少解释和规定,自己“立法”,无疑违背基本的法理精神,而且囿于部门利益,这些立法仍存在诸多问题。立法的理想被司法实践无情地扭曲,三机关的分工合作蜕变为只有合作没有制约,而且存在三机关之间权力的不对等和缺少制约。只有在立法、制约和法律理念角度进行多方位的完善,才能避免类似冤案的发生。
  • 司法行政化管理与法官独立审判
  • 自从法院设立以来,科层官僚制便与法官管理制发生了亲密的接触。法官作为由政府官员所组成的行政官僚团体,在某种意义上,他们只是在司法部任职的官员,与其他在农业部或外交部任职的官员并无不同。法官审判独立的理论支撑点还是在法官自我的独立意识,没有独立意识就没有独立审判。行政与司法这两种权力形态是天然不同的。司法权体现的是公平、正义的价值观。科层行政官僚制所体现的是效率第一的功利主义价值观。法官理性主体的建设和重构,更多是一个政治性的问题。司法去行政化肯定不仅仅是法院一家的事。解决中国的司法问题,在总体上必须从改造法官科层行政官僚体制及其法官审判权的运作体制入手,这是一条走向健全理性司法的路径,它可以将法官从科层行政官僚体制的束缚中解脱出来,在去除那些不必要的累赘之后,具体地转向司法审判的实际形态。
  • 地方政法委“冤案协调会”的潜规则应该予以废除
  • 政法委协调案件的潜规则是政策治国的产物,与依法治国、依法执政的理念相冲突,也是对加强和改进党对政法工作领导的误读。在现实中,政法委协调案件的潜规则与冤案产生有重大关联,其僭越了刑事法治中的罪刑法定原则、无罪推定原则,废除这一潜规则刻不容缓。
  • 刑法信用是刑法规范回应特殊性社会需要的一种属性
  • 刑事信用,是指刑法规范符合其回应特殊性社会需要的属性以及刑法在调整社会关系中严守规则所获得的社会主体对它的信赖。刑事信用是刑法规范符合其回应特殊性社会需要的一种属性,主要体现在刑法的适用过程中。需要更新司法理念来维护和生成刑事信用。在思想、信念和司法行为上充分展现这一观念是防控冤案的重要内容。
  • 法律援助如何成为实质性的援助
  • 加强法律援助是筑牢防止错案的底线。应该完善死刑案件特别援助的辩护程序,建立法律援助奖惩双重机制,允许高校法律援助中心的成员被指定出庭辩护,设置激发律师法律援助积极性的其他措施。
  • 当今中国宪政运动思潮述评
  • 实行宪政是不可阻挡的世界历史潮流,更是解决当代中国发展中的各种复杂社会问题的必由之路。当下各种“主义”和改革方略,是非混杂,优劣并呈,对这些派别本身而言,只要他们只是停留在政治思想或意识形态主张上,未付诸非法的、蓄意颠覆国家政权的暴力行动,或非属侵犯他人权益的造谣诽谤,就属于言论自由范畴。言论自由是公民最重要的自由,是实现宪政的基本条件。言论自由不是绝对的,对违反宪法和宪政原则的网络言论应予限制或取缔;同时对非法限制和打压网络自由的行为也应制止。在对待历史问题上,如果我们仍然采取为尊者讳,拒绝甚至禁止以科学的历史观对前30年历史真相和思想、政治、经济、文化、社会体制的是非得失进行切实地反思,就可能为复辟思潮提供思想市场,将宪政前景引入歧途。
  • 农地社保功能与农村社保制度的配套建设
  • 农地社会保障与农地的农民集体所有具有内在一致性,应当依法明确集体所有土地对农民的社会保障属性。在对农民集体土地所有权的制度设计上,要注重集体土地的社会保障功能的实现和保护。土地对农民的社会保障功能不同于社会法上的社会保障制度;农地社会保障作用的局限性,要求建立与土地保障相配套的新型农村社会保障制度。
  • 著作权出质登记制度若干问题
  • 著作权出质登记制度为著作权融资担保实践中的重要一环。在物权法促进担保交易和扩充担保手段的政策目标之下,邻接权中的财产权应当可以作为质权的标的,著作权也可以重复出质。著作权出质登记中应允许利害关系人提起异议登记申请,以暂时中断登记公信力,排除第三人善意取得。异议登记期间15日届满后,申请人不起诉的,应申请异议登记的涂销登记,但是登记机构不得依职权涂销登记。著作权质权的设定除了出质登记之外,不应以移转著作权登记证书的占有为其要件;登记机构在完成出质登记后也不用公告。
  • 版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题
  • 谷歌图书计划的“选择退出”程序与传统版权保护事前授权的物权规则不同。但是,版权保护的规则并不仅仅是物权规则,而是由物权规则、义务规则、公共领域规则和转换规则组成的规则体系。“选择退出”制度是转换规则的一部分,它是指在法律规定的特定情形下,未经事前授权之版权材料使用者,只要支付了合理报酬,其行为并不违法;但如果权利人选择退出使用,则使用者未经授权即不能再予利用。在海量作品使用等交易成本较高的情形下,“选择退出”是降低交易成本、提高效率的重要制度安排,它也体现在合理使用、法定许可和强制许可等制度之中。我国版权法应完善“选择退出”制度。
  • 经济危机下的公司治理问题及应对
  • 公司治理、金融监管漏洞、商业道德缺失等一并成为2007~2009年全球金融危机的重要根源。其中的股权激励、外部董事等此前被认为有效的公司治理措施在危机中恰恰成为了问题所在。这些问题的背后是高度分散的股权结构,以及二级资本市场“交易差价”获利机制共同催生的越来越多的消极股东。为此,美国等国家对如何应对这种挑战、完善公司治理措施进行了积极探索,其中一些做法亦值得中国借鉴。
  • 董事责任保险合同除外条款范围的合理界定
  • 在公司与保险人签订董事责任保险合同之后,并非董事和高级职员实施的任何行为所引发的赔偿责任均须由保险人承担,对于其中的某些赔偿责任,保险人可以依照除外条款的约定拒绝承担保险责任。因此,为了实现合同双方当事人的利益平衡,应当科学、合理地确定除外条款。
  • 论董事自我交易的法律规制——以《公司法》第149条的适用与完善为核心展开
  • 美国董事自我交易的现代规制模式倚重程序公平,兼顾实质公平,体现了效率优先,兼顾公平的价值追求。我国虽形式上确立了董事自我交易规制制度,但缺乏交易是否公平的审查标准,使得这种制度供给无异于“画饼充饥”。由于制度环境的差异,我国法律的适用与完善应当秉持严格规制理念,在追求效率与安全的同时,更多地关注公平。
  • 又见“诽谤孔子”案件
  • 1929年的“诽谤孔子”指控,是向当时的国民政府教育部提出的。按照当时的刑法,孔氏后人完全可以向司法机关正式起诉,并打赢那场官司。可惜他们没有借助法律武器,只想用政治手段解决问题。今天,孔健先生提出的“诽谤孔子”指控,同样没有付诸司法,只是诉诸网络舆论。因为我国现行《刑法》没有侮辱或诽谤“已死之人”的规定,更没有关于死者的“直系血亲”有告诉权的规定。此外,他们也不可能在民法上找到“诉诸法律手段”的依据。本案争论双方到底所争何事,以及为何有这样的争论。我们已经不能从谁进步谁落后、谁革命谁保守、谁合法谁非法这样的角度来讨论了。民族精神信仰或寄托问题,可能不仅仅是“反封建”、“反传统”就能解决的。本文实质上是在借“诽谤孔子”的话题反省宗教情感、神圣信仰与我国现行法律的关系。
  • 《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力
  • 由于中美两国在网络服务提供者责任方面的法律基础和早期司法实践有很大差异,不能望文生义地将我国《信息网络传播权保护条例》“避风港”规则中的“免责”理解为“根据传统侵权法构成侵权的网络服务提供者免于承担赔偿责任”。《信息网络传播权保护条例》中与主观过错及直接利用作品行为有关的“免责条件”就是“归责条件”的反面表述。除非有合理使用等法定抗辩理由,网络服务提供者不满足这类“免责条件”,必定承担侵权责任。但“标示”和“未获利”这两种“免责条件”无法与“归责条件”形成对应,网络服务提供者不满足这类“免责条件”时,并不必然承担责任。为了协调《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的适用,应将这两种“免责条件”纳入侵权认定的逻辑框架之内,将其分别解读为考虑网络服务提供者承担举证责任和履行其注意义务情况的因素。
  • 交通过失犯认定应以结果回避义务为基准
  • 根据当今社会经济发展现状与交通运输活动特性,应以结果回避义务作为交通过失犯的本质,对结果回避义务的判断应在交通过失犯的客观违法层面进行。以结果回避义务解释交通过失犯的本质,能确保交通驾驶行为及社会生活的正常进行,有利于合理限制交通过失犯的处罚范围,并可同时解释我国刑法中有认识与无认识(交通)过失;采用行为无价值论为基础的新过失论解释交通过失犯不会出现违法性判断标准模糊及扩大处罚范围的问题,也不会出现在驾驶人员遵守交规而交通参与人违章并致死伤结果发生的情况下一律免除驾驶人员责任的现象。
  • 短刑犯减刑联合考察与检察监督
  • 短刑犯在所有判处自由刑的罪犯中所占的比例相当高。一般认为,短刑犯的主观恶性程度及社会危害性相对较小,较容易改造,因此他们也应当更容易获得减刑的机会。实践中短刑犯获得减刑的比例却低于判处3年以上有期徒刑的罪犯所获得减刑的比例,并且短刑犯的减刑幅度也较小。短刑犯不易获得减刑的主要原因是犯人送达监狱后的减刑考察时间不足,而造成这一问题的成因涉及多个方面。应当通过构建监所联合考察制度来完善短刑犯的减刑。
  • 本刊选稿用稿“十六字标准”
  • “结合实际,有的放矢”、“古为今用”、“洋为中用”是本刊结合自身情况,经长期摸索针对不同内容的稿件概括出来的选稿用稿标准。本刊编辑部许多年来一直按这个标准在选稿用稿,今后会更加明确地坚持这个标准。
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题栏写明姓名和文章标题
  • 近年来,越来越多作者的文章是通过本刊编辑部的公共邮箱直接发送过来的,这种方式原本很好,但可惜有些作者在邮件中未写明主题,还有些作者是用外文字母书写,致使我们的编辑在打开前无法识别令法还是非法,
  • 《法学》封面

    主办单位:华东政法学院

    地  址:上海市万航渡路1575号

    邮政编码:200042

    电  话:021-62071924

    电子邮件:hzfaxue@sina.com

    国际标准刊号:issn 1000-4238

    国内统一刊号:cn 31-1050/d

    邮发代号:4-342

    单  价:18.00

    定  价:216.00


    关于我们 | 网站声明 | 合作伙伴 | 联系方式 | IP查询
    金月芽期刊网 2017 触屏版 电脑版 京ICP备13008804号-2