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文献检索:
  • 上海市政府车辆牌照拍卖依据的法理评析
  • 上海市政府拍卖车辆牌照,究其实质拍卖的是公共道路占用权。拍得的车辆牌照,是车辆的通行人为占用一定的公共道路所支付的对价而形成的财产利益,这是一种拟制的财产利益。权利设立中的行政许可体现的是国家意志的作用。权利内容直接表现为车辆的通行人对车辆牌照所承载财产利益的直接支配。《物权法》第117条为用益物权的发展预留了足够的空间。上海市政府拍卖车辆牌照的法律依据是《物权法》。对《物权法》不能用传统的物权思维来解读。
  • 控烟立法的基础与吸烟者的权利边界
  • 控烟立法旨在控制烟草制品的危害,保障公众的生命健康权,同时也涉及到对吸烟者的权利限制。吸烟自由构成了吸烟者的一项重要权利,但必须以“不得侵害他人”为权利正当行使之边界。在“公共场所”的吸烟行为由于其可能危及到公众的生命健康权而构成了对这种权利的不当行使,也成为国家公权力介入的正当理由和行使的边界。控烟立法的关键在于正确界定吸烟者的权利边界,合理配置国家公权力,同时也需要对于吸烟者的信息知情权及其生命健康权建立相应的保护和救济机制。
  • “媒介审判”下的司法困境
  • 新闻媒体本应具有一种柔性的,不可替代的舆论监督功能,但是“媒介审判”却扭曲了这种监督功能,让媒体去充当法官的法官,凌驾于司法之上。新闻媒体是社会舆论的发动者和传播者,它依仗自己强大信息优势及足以主导舆论的“霸主”地位,对案件“口诛笔伐”,形成一种先在性的强势“审判设定”。法官既承受来自各种媒介的舆论干预,又受到因舆论影响而站出来“主持公道”的行政干预,因而,法官艰难地秉持着法律公正与道德公正的天平,又承受着尊重法律与敬重领导的双重考验。认识到“媒介审判”运行的内在机理,便可以针对其“审判”链条上存在的问题,提出行之有效的矫正措施。
  • 房屋征收补偿范围与标准的思考
  • 国有土地上的房屋征收旨在消灭房屋占用范围内的建设用地使用权,使国有土地所有权回复到圆满状态,以便利于土地的重新开发和利用。因此,在理解房屋征收补偿范围与标准时,应以土地为基础,以我国《物权法》第149条确立的建设用地使用权续期制度为根据,对住宅建设用地与非住宅建设用地作出区分。我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》对征收补偿范围与标准的界定明显过于偏狭、抽象。从体系解释和征收实践两方面看,房屋征收补偿在范围上既涉及土地(建设用地使用权)、房屋、道路、林木、花草等为单位或个人单独所有或共同所有的不动产,又与第三人对被征收不动产享有的租赁权、地役权等紧密相关。为实现公平补偿,可通过类推适用方法扩大征收补偿范围。
  • 网络维权中消费者基本权利之完善
  • 目前在国内,网络侵权已成为消费者投诉的重灾区,而各种假冒伪劣、甚至违法违规物品的出现也使消费者对网购的兴趣有所顾忌,网购维权已成为广大网民热议的话题。网络交易涉及到通信、银行、医疗、餐饮等各个消费领域,而大多数消费者在网上购物遭遇侵权时往往无法利用现有的法律手段进行维权。如何通过弥补现有法律制度的缺陷达到保护网络消费者权益之目的是当前必须要认真对待的问题。
  • 奢侈品转售价格维持的反垄断豁免
  • 支持对转售价格维持进行严格规制的经济学理论认为,转售价格维持会提高产品的零售价格,进而削弱消费者的需求并损害其利益。但是,奢侈品的高价格、低产出却能够满足消费者进行炫耀等心理需求。对此,构建在理性经济人假设上的传统经济学理论无法对奢侈品的转售价格维持规制提供足够的解释力。从奢侈品的特性出发,对奢侈品转售价格维持进行豁免能够满足消费者的正常心理需求,发展奢侈品市场,并避免奢侈品生产商纵向一体化带来的非效率后果,具有正当性。
  • 中华法系道德文化精神及对未来大中国法的意义
  • 从中华法系的含义出发,以唐律(《唐律疏议》)为代表,探讨中华法系的传播及其原因,指出中华法系的文化精神,即贯通天、地、人、法的道德原理,是它先进性和优越性的根本所在,并因此而传播四方。近代开始中华法系解体,中国法律变迁至今,呈现出两岸四地三法域的状况。未来有可能在国家最高主权和根本法的基础上,整合大陆、香港、澳门和台湾地区的法律,形成大中国法的架构。在这个新的法律世界的形成中,作为中华法系文化精神的道德原理将发挥重要作用。
  • 汤寿潜立宪思想之当代省思
  • 《宪法古义》是彰显清末立宪派代表人物汤寿潜宪法思想的代表作。《宪法古义》所释义的“宪法”是由掌控行政权的君主与议院分权的二元制君主立宪宪法,它主张司法脱离行政而独立,赋予并保障国民言论自由等基本权利。《宪法古义》通篇运用附会的手法,在《尚书》等古代文献中寻章摘句,以论证这种近代立宪宪法为我国故所自有。附会的立宪文化阻碍了立宪派深刻反思和检讨我国政治文化的集权特性,我国近代立宪运动路途艰难并归于失败与此关系甚重。
  • 完善刑事再审程序若干问题探讨
  • 刑事再审程序作为刑事诉讼领域中的特殊救济程序,旨在为那些已生效的错误裁判提供一种纠正的途径。然而,由于种种原因,我国现行刑事再审程序在制度设计方面还存在不少值得研究的问题,导致“申诉难”与“申诉滥”二者共存,形成恶性循环,不时受到理论界与实务界的质难。完善刑事再审程序,应在理念上坚持多元价值的整合,做到公正性、合目的性与法安定性的平衡与统一。完善的主要内容包括在基本保持现行程序启动模式的基础上对人民法院与人民检察院的启动权作出适当限制,将再审申请审查程序与再审审理程序相对分开,细化再审程序启动的理由,建立相对独立的再审审理程序等。从而使再审程序的价值功能得以全面、有效发挥,实现实体公正与程序公正的统一。
  • 以非货币财产首次出资何以成为问题——为《公司法》第28条辩护
  • 《公司法》第28条要求以非货币财产出资时应办理财产权的转移手续,《公司登记管理条例》相应地要求公司设立时应提供财产权转移的证明文件,而以非货币财产首次出资时,由于公司尚未设立,对如何办理财产权的转移手续,公司登记机关和法院持有不同的态度。实践中,以货币或动产类非货币财产出资之所以没有遇到困境,是因为借助于公司名称的预先核准制,以预先核准的公司名称开设银行账户和订立协议,从而完成货币和动产类非货币财产的出资。同样,以“债权的物权化”为基本思路,以预先核准的公司名义与出资人订立不动产出资协议,然后借助于物权法上的预告登记制度,将该不动产协议办理预告登记,保障将来成立的公司实现物权,从而解决不动产类非货币财产首次出资的难题。
  • 违反医疗说明义务损害赔偿范围的界定
  • 我国《侵权责任法》第55条规定了医方确保疗效的说明义务和介入性说明义务,并规定了未尽此等义务时的损害赔偿责任。但在违反医疗说明义务时的损害赔偿范围问题上,特别是在因果关系的判断及“自我决定”人格利益的保护上,目前的学说和司法实践都尚待进一步拓展。在涉及物质性赔偿的因果关系判断上,应重视违反说明义务对患者的意思决定是否构成实质性影响。在涉及意思决定的说明义务时,“自我决定”这一重大人格利益应纳入《侵权责任法》所保护的民事权益范畴,应肯定患者的精神损害赔偿请求。
  • 论刑法对财产权保护中的均衡性原则
  • 无论在解释论还是立法论上,刑法对财产权的保护都要讲求均衡原则。对解释具体财产犯的构成要件解释时,既要尽量避免两个财产罪的构成要件之间出现交叉,又同样要尽量避免两者之间出现空隙,如此方能实现全面保护。而对财产犯的法定刑配置,也要讲求适度与均衡。对此,现行刑法的一些规定需要进一步解释与检讨。对于财产犯罪的整体法网设置而言,也同样需要讲求均衡。结合刑法修正的最新动向,论文从体系解释的角度探讨了财产犯的法网设置及其变动问题,并且从立法论的层面上进行了展望。
  • 公众认同与刑法解释范式的择向
  • 刑法解释可以分为两种主要的范式,即规则主义解释范式(或称法条主义的范式)和人本主义解释范式。改革开放以来,我国刑法解释接受了规则主义的范式。这种解释范式虽然有利于法治建设,但忽视了公众的意见表达与情理,公众的认同度偏低,降低了刑事司法的权威性。在以人为本为核心的科学发展观指导下,实现刑法解释范式的创新,确立人本主义的解释范式,构建多元解释主体沟通对话的制度渠道,成为提高刑法解释与适用公众认同度的基本路径。
  • 《亚洲滥用关联交易监管实用指南》评述及启示
  • 亚洲企业特殊的简单控制的所有权和金字塔式的所有权结构,使得这种高度集权的股权结构与欧关分散的股权结构相比,更容易滋生关联交易。关联交易在亚洲更为盛行,滥用关联交易现象较为普遍亦不足奇。经合组织亚洲公司治理圆桌会议起草了旨在控制滥用关联交易的监管指南,即《亚洲滥用关联交易监管实用指南》,以期为亚洲各国、各地区提供技术援助。该指南对中国的关联交易监管立法亦具有重要的指引性作用。2011年3月8日上海证券交易所也颁布了《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》。结合两种指南提出如下建议:确立公平与效率兼顾的关联交易的监管价值取向。选择披露与股东批准的双重监管路径,通过优化表决机制、发挥独立董事与审计师守门员作用等完善公司内部治理,并提议明确控股股东诚信义务、引进集团诉讼、小股东的估价权救济等司法救济手段以强化关联交易的外部监管。
  • 荷兰不当得利制度在近代的形成与展开
  • 不当得利是债的发生根据之一,在财产法中居重要地位。直到近代,各国民法中仍无统一的不当得利规则。荷兰民法在格老秀斯自然法思想的影响下,整合罗马法中的各种返还财产诉权,最终率先形成了一般的不当得利规则,对于现代民法的发展起到重大的推动作用。
  • 激情犯罪不宜从轻处罚的心理学依据——从“药家鑫杀人案”导入
  • 在我国司法实践中,常有对激情犯罪从轻处罚的判例;我国刑法学界也多有对激情犯罪从轻处罚的观点。但是,从致罪因素看,被害人的过错行为并非激情犯罪的必然诱因;从心理状态看,激情犯罪行为人的刑事责任能力并无减弱;从人格特征看,高激惹性和暴力倾向决定了激情犯罪行为人较大的人身危险性。因此,激情犯罪缺乏从轻处罚的心理学依据,不宜笼统地倡导从轻处罚,更无必要为此立法。
  • 解读中外“激情犯罪”——“药家鑫杀人案”引出的话题
  • 正被热议的药家鑫杀人案提出“激情犯罪”的话题。刑法学的“激情犯罪”只是犯罪学“激情犯罪”的一部分。“激情犯罪”受到外国刑法学的关注,我国刑法学尚属空白。作为轻刑诉求的“激情犯罪”首先应具有刑法依据,而不仅仅是案件事实。“激情犯罪”在外国刑法中得到普遍明文规定,在我国只是被刑法规定所暗含的酌定从轻处罚情节。仅有“激情犯罪”的语义理解是不够的,司法适用必须把握其具体条件。
  • 工作时间认定标准探析
  • 随着我国《劳动合同法》的实施以及劳动者维权意识的提高,因工作时间引发的加班工资纠纷在全国出现了“井喷”的状态。法官对工作时间认定标准的困惑导致不同法院对相同事实甚至是同一法院不同法官对相同事实作出不同认定的情况,折射出我国法律对工作时间认定标准规定的缺失以及相关理论研究的滞后。
  • 信守诽谤罪构成的法律底线——从“王鹏案”说起
  • 对于侵犯名誉权的诽谤罪,在成立和处理时必须坚守这四个方面的法律底线,以防范和遏制公权力对于“诽谤案”的滥用:诽谤原则上属于“告诉的才处理”的自诉案件,公器不能私用;捏造事实并加以散布是诽谤成立的前提和基础,意见表达特别是公民的批评、建议是正当的言论自由权从而不可能构成诽谤,我国有必要汲取“公正评论”规则以完善诽谤法则;诽谤的行为对象应当指向特定的公民,但政府官员的名誉权应当受到严格限制;诽谤罪的成立必须具备主观故意及诽谤目的,但批评、指责政府官员不是故意诽谤,涉及政府官员的诽谤案必须由原告证明被告是出于“确实恶意”。
  • 职务犯罪特殊侦查措施的特性与完善
  • 实践表明,职务犯罪特殊侦查措施作为一种侦查职务犯罪的必要措施,目前在我国刑事诉讼法和相关法规中均没有明确规定。针对职务犯罪措施具有抗阻性、无痕性等特殊性。因此要在程序方面健全特殊侦查措施,既有利于有效打击职务犯罪,也有利于保障合法有序制裁犯罪,防止特殊侦察措施干涉公民基本权利。同时,要做好措施监督和全力救济。
  • 《法学》注释体例
  • 一、注释方式。《法学》文章注释采用当页注,全文连续注码,注码放标点之后。注码号为①、②、③等等。相邻的两个注释若完全相同,用“同上注”,如果主体部分相同而页码不同,则后面再加注页码,如“同上注,第36页”。
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  • 《法学》封面

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