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文献检索:
  • 2011年《法学》月刊征稿、征订启事
  • 《法学》月刊已经创刊50余年,由华东政法大学主办,是我国诞生最早的两家法学期刊之一,也是当今中国法学期刊中为数不多的综合性学术月刊之一。《法学》杂志伴随着新中国的成长历史,勃兴于改革开放的历史洪流,见证着中国法治建设的每一个进步,为海内外法律、法学界所瞩目。
  • 从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛(一)
  • 刑罚总是会以某种方式波及或连累罪案的另一类受害人——罪犯的家人。为适度限制严重的殃及效果,中国社会长期实践并获得广泛接受的一个惩罚原则是,即使死刑罪有应得,但当罪犯是独生子女时,在某些案件中,可略微减轻罪犯的惩罚。当代中国可以借此进一步丰富罪责自负原则,从理念层面更多转向经验层面,这也是针对中国目前独生子女政策实践和刑事和解实践的必要刑事政策调整。
  • 一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的
  • 一个涉及知名企业的劳动争议案件,从依法审判的视角看,尽管只是一个劳动者的律师选错诉讼对象,法院却依然维护了劳动者利益的普通案例,但是由于媒体将其与国外案件进行了并不恰当的类比,中国员工的民族尊严被宣传为受到侵犯;再上升到国际视野,本案更成为国际劳工组织指责的“隐蔽用工”的典型。劳动者可怜、用人单位可恨、司法环境可气、劳动标准可恼。随着这些因素的加入,本案也开始从正常走向反常,从正当走向不当。在当前El益尖锐的社会矛盾中,哪些是社会发展的必然结果,哪些是由于处置不当造成的,这是需要我们认真总结的。
  • 进京接访的政法调控
  • 全国信访总量在下降,而进京上访数量却呈现上升趋势,这使得地方进京接访的任务如重。2003年收容遣送制度的废除,客观上导致了县级地方政府暴力接访等现象的大量出现。同时为缓解进京涉诉的上访压力,各省高级法院纷纷派驻最高法院周边,形成了法院“驻京办”的扎堆现象。这些现象的出现,在很大程度上是之前单一制度改革所带来的负面后果。未来信访改革应特别注重各项制度之间的配套、跟进和协调。从限缩信访事项的范围、划定法院审判与涉诉信访的界限、拓宽建立多元的民意表达渠道、健全社会救助和商业保险体制等方面入手,促成制度改革的整体效应的发挥。
  • 必须防范金融刑事立法的过度扩张
  • 金融刑事立法是我国构建和谐有序的金融市场的有力保障。但金融刑事立法并非越严厉越好。过分扩张的金融刑事立法模糊了民事、行政和刑事案件的界限,对被告人的负面影响十分重大。而且不利于纠纷的解决和对被害人的保护,更不利于金融业的创新活跃和繁荣。因此,国家立法机关应当坚持金融刑事立法的谦抑性、专业性和适当性,并从设立专家论证机制、建立立法信息充分披露机制、构建有效的出罪机制、设立概括性较强的罪名、完善司法解释出台前的协调机制等具体措施入手来改变这一现象。
  • 近年金融领域刑事司法状态的因果
  • 当前金融领域案件的司法状态表明,金融领域案件的司法处理没能充分实现刑事立法资源急切投入所期待的效果。金融领域司法制度方面,司法需要不过分偏离立法的初衷,可采取的有效措施包括:刑事司法解释等对立法精神的准确把握、司法部门机构设置的专业化、司法人员专业素养的提高等。
  • 恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题
  • 恶意透支数额只应当计算本金,以持卡人透支第一笔没有正常归还的钱款的时间为恶意透支的开始时间,此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的归还。银行催收金额与实际欠款金额不一致的,应以银行催收金额作为恶意透支数额。应当由银行证明其催收已经及于持卡人本人,否则不能认定催收的效力。银行催收后透支本金的减少,不影响催收的效力。透支本金增加,则必须由银行进行另外的催收。追诉机关证明行为人具有“催收不还”的行为,即可推定行为人具有非法占有目的,但应当允许行为人反证。
  • 论促进低碳社会建设的政府职能及其行政行为
  • 为了积极应对工业文明带来的全球性石油、天然气与煤炭等能源资源枯竭以及由这类化石能源高碳排放造成的气候环境危机,促进低碳经济发展和低碳社会建设,已成为当代各国政府的新型职能。随着这种新型职能的履行,行政行为也正在发生变化。传统行政行为历经自由法治国家和社会法治国家的发展,现已进入风险法治国家时代,为实现政府的新型职能,行政行为必须确立新的“生态安全”价值追求,树立新的低碳行政理念,以积极实施低碳引导和低碳规制为新的内容,且自身要受到低碳标准的规范和约束。
  • 当前宪法史研究三大范式的反思
  • 随着宪法史研究的学术性回归,当前宪法史研究(中国内地)呈现出思潮史、文本史和学说史三大范式。从整体上说,三大范式的成功之处就在于各自建构了自身的研究价值取向,这为人们认识中国宪法史提供了不同的想象空间。但是,三大范式存在着相互割裂的倾向,并且忽视了制宪或修宪记录的分析。要拓展宪法史研究的发展空间,必须在范式上倡导概念史研究。这就必须打破思潮、文本、学说之间的界限,走向一种融合之道。
  • 论虚拟经济的私法制度环境——以金融危机为视角
  • 虚拟经济对市场与社会具有重大的影响,在法律体系不完备的背景下,虚拟经济的过度发展是引发金融危机的重要导因。可从物权制度、合同与信用制度、企业制度等几个方面改善虚拟经济私法环境的宏观维度。同时,针对次贷危机中所暴露的法律责任承担机制的失衡,在微观层面提出完善金融机构的股东责任及经营者代理责任的立法建议。
  • 我国著作权归属模式的立法完善
  • 我国著作权法确立的著作权原始归属模式是“以著作权属于作者为原则,以特殊规定为补充,以合同约定为例外”。该种模式中作为原始归属原则补充的“特殊规定”包括有关法人作品、职务作品和委托作品的规定,涉及范围宽广、条件模糊,而且没有充分考虑私权自治理念,导致现实中时常发生作品著作权归属纠纷,并且在纠纷解决过程中的随意性比较大。现有著作权归属模式的缺陷在我国著作权法的第三次修订中应予克服。
  • 论公司法对董事会决议表决的规范——我国《公司法》第112条规定的失误与修正
  • 公司法对董事会决议表决规范的法理根据源于董事会的性质、职能和公司自治权。董事会决议应当由出席会议的董事表决通过,这有助于促使董事积极参与董事会决议的商讨。为避免出席会议的董事太少而导致由极少数董事表决通过董事会决议这一不合理情况的发生,公司法需要对出席会议的董事人数予以规定。公司法应当通过对出席会议的董事过半数和赞同决议的董事过半数之规定,为公司章程制定董事会决议的表决规则设定最低标准,并以此为公司自治预留必要的空间。我国现行《公司法》第112条对董事会决议的规范有明显的缺憾,应当予以修正。
  • 论我国离婚经济补偿制度的命运:完善抑或废除
  • 近年来,有少数学者主张废除我国的离婚经济补偿制度。虽然该制度还存在某些不足,但其独特的经济补偿功能是其他制度所不能替代的,故不能将其废除。实际上,我国的离婚经济补偿制度有其存在的经济基础、法理基础以及现实基础。在夫妻财产制中反映对家务劳动价值的承认与经济补偿已成为现代各国夫妻财产制变革的趋势。基于现实国情,我们应借鉴他国的立法经验,修改、完善我国的离婚经济补偿制度,以契合我国经济与社会发展的需要,从而彰显法律在婚姻家庭领域中的公平与正义。
  • 国际板上市标准的定位——以境外交易所上市标准为例
  • 目前国际板的建设正在积极推进,但对其的定位尚存一定争议。境外交易所从上世纪70年代相继开始证券市场的国际化进程,推出的上市标准可分为低端、中端和高端三个层次,各交易所上市标准出台的背景、内容和实施效果可作为我国国际板建设的参照。综合境外上市资源、外国公司上市意愿和我国投资者利益维护等因素,我国的国际板定位为中端较为恰当。
  • 税收制度在抗灾重建中的功能之强化
  • 较长时间以来,财税学界对税收法律制度在抗灾重建中应当发挥的积极功能鲜有论证。如果将灾区恢复重建工程形象地比喻为人体机能康复,抗灾重建税收法律制度应当发挥以下三大基本功能:止血功能、输血功能和造血功能。汶川地震发生后,我国税制暴露出灾后减免税幅度小、扶持力度弱、激励机制缺失等三大不足。税制完善应当以实践需求为指针,以现存缺陷为突破口,有针对性地加大止血功能的减免税幅度、强化输血功能的扶持力度、创设造血功能的激励机制。
  • 证券交易中的个人投资者保护——以公共利益理念的回归为核心
  • 在证券交易中接受金融服务的个人投资者具有投资者和金融消费者的双重属性。但是由于公共利益理念的缺失,现行民事规则和证券监管法律却无暇顾及个人投资者的金融消费者属性,使得个人投资者保护几成困局。因此,寻求公共利益理念的回归,还原个人投资者的金融消费者地位、赋予其相应的金融消费者权利、并建立专门的个人投资者保护机构就成为个人投资者保护的关键。
  • 检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告
  • 在我国环境公益诉讼制度建构中,不少人提出检察机关作为民事公益诉讼原告的制度设计。通过对这种主张所依据的理由进行分析和辩驳后发现,这种制度设计既无必要性,也无可行性。还将产生一系列的弊端,因而不宜采用。
  • 中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”——评周永坤教授的相关论述
  • “不成文宪法”概念缘起于英国式的宪法语境,后流转于德、日等国并引起较大争议,由此产生了多种涵义与外延的“不成文宪法”。在有宪法典的国家讨论“不成文宪法”极易引起理论与逻辑上的混乱与困惑,德国、日本等都不例外。宜以“有宪法典的国家”与“无宪法典的国家”代替“成文宪法国家”与“不成文宪法国家”。中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”,一方面是因为概念本身的不严谨;另一方面是因为在我国有宪法典存在的前提下,使用“不成文宪法”极易形成逻辑上的无法自恰。此外,我国当前的宪法传统与文化上的缺陷也决定了在我国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”的概念。在诸多政治实践背离宪法文本的客观事实面前,寻求“不成文宪法”可能引发对宪法的潜在危险,不得不防。
  • 后危机时代的中国产业政策法律化思考——以日韩经验为借鉴
  • 后危机时代是指危机已经触底进而处于复苏的阶段。由美国次贷危机引发的国际金融危机席卷全球,虽至目前各国经济开始有所复苏,但复苏的基础仍然不牢固。在后危机时代要实现化“危”为“机”,就在于如何实现我国产业政策的法律化,从而更好地契合经济发展的需要。对日韩两国产业政策法制化发展的历史溯源,可以让我们有所启发,从而在WTO规则的制度环境中,考虑如何在后危机时代实现我国产业政策法律化的战略。
  • 刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性
  • 在现行立法背景下,司法者无法绝对排斥“兜底条款”的适用。但对“兜底条款”的适用必须严格贯彻限制解释的立场。对于法定犯“双重兜底条款”的场合,不宜认定行为人构成犯罪。在“汪建中抢帽子交易案”中,不可否认被告人汪建中实施的“抢帽子交易”行为属于操纵证券市场的行为,但因该行为刑法和证券法律法规都未明确规定,从刑法保障法的性质和刑法谦抑性的角度看,该行为不宜认定为操纵证券市场罪。
  • 《法学》注释体例
  • 《法学》文章注释采用当页注,全文连续注码,注码放标点之后。注码号为①、②、③等等。相邻的两个注释若完全相同,用“同上注”,如果主体部分相同而页码不同,则后面再加注页码,如“同上注,第36页”。有间隔的两个完全相同的注释,不论是否在同一页,均写为“同前注n”加作者文或书的形式,如“同前注③,沈宗灵文”、“同前注④,张友渔书”;如果主体部分相同而著作页码不同,则按上述原则做相应改变,如“同前注④,张友渔书,第63页”,等等。
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题栏写明姓名和文章标题
  • 近年来,越来越多作者的文章是通过本刊编辑部的公共邮箱直接发送过来的,这种方式原本很好,但可惜有些作者在邮件中未写明主题,还有些作者是用外文字母书写,
  • 2011年《法学》月刊征稿、征订启事
    [专稿]
    从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛(一)(朱苏力)
    [法务时评]
    一则普通的劳动争议案件是如何炼成名案的(董保华)
    进京接访的政法调控(侯猛)
    [专题研究]
    必须防范金融刑事立法的过度扩张(顾肖荣 陈玲)
    近年金融领域刑事司法状态的因果(毛玲玲[1,2])
    恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题(肖晚祥)
    [论文]
    论促进低碳社会建设的政府职能及其行政行为(方世荣[1] 孙才华[2])
    当前宪法史研究三大范式的反思(钱宁峰)
    论虚拟经济的私法制度环境——以金融危机为视角(季奎明[1,2])
    我国著作权归属模式的立法完善(曹新明)
    论公司法对董事会决议表决的规范——我国《公司法》第112条规定的失误与修正(沈贵明)
    [专论]
    论我国离婚经济补偿制度的命运:完善抑或废除(陈苇[1] 于林洋[2])
    国际板上市标准的定位——以境外交易所上市标准为例(曲冬梅)
    税收制度在抗灾重建中的功能之强化(李建人)
    证券交易中的个人投资者保护——以公共利益理念的回归为核心(张春丽)
    [争鸣]
    检察机关不宜作为环境公益诉讼的原告(章礼明)
    中国宪法语境中不宜使用“不成文宪法”——评周永坤教授的相关论述(姚岳绒)
    后危机时代的中国产业政策法律化思考——以日韩经验为借鉴(王立君[1,2])
    [法律实务]
    刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性(何荣功)
    《法学》注释体例

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