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文献检索:
  • 2011年《法学》月刊征稿、征订启事
  • 《法学》月刊已经创刊50余年,由华东政法大学主办,是我国诞生最早的两家法学期刊之一,也是当今中国法学期刊中为数不多的综合性学术月刊之一。《法学》杂志伴随着新中国的成长历史,勃兴于改革开放的历史洪流,见证着中国法治建设的每一个进步,为海内外法律、法学界所瞩目。
  • 论《民事诉讼法》全面修改的主要议题——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛(三)
  • 此次《民事诉讼法》的修改,应主要讨论和解决诉权与审判权、检察监督权与审判权、社会参与权与审判权、调解权与审判权以及执行权与审判权之间的关系。《民事诉讼法》修改中的权力配置所环绕的轴心是审判权,其基本的思路乃是对审判权的制约和监督。通过诉权与审判权的关系调整,将构建出一个相对合理的诉讼体制,这是对审判权的第一次削权。以陪审权为主要内容的社会参与权的有效强化乃是对审判权的第二次削权。将执行权从大一统的审判权中分离而出,乃是对审判权的第三次削权。将调解权与审判权分离开来运转,防止以模糊的调解权掩盖清晰的审判权,乃是对审判权的第四次削权。最后,将审判权纳入到检察监督的轨道,则可以视为是对审判权的第五次,也是最终一次削权。我国《民事诉讼法》的修改,不仅是过去和现在,而且在将来相当一段历史时期内,都是以对审判权的限缩和控权为圭臬和鹄的。
  • “7·23”动车追尾事故应急处理引发的法律思考
  • "7·23"事故的处理暴露出诸多的法律问题。"通车"优先于"救人"说明应急救援的立法价值序位错乱;救援过程中的混乱暴露出应急救援指挥体系存在条块分割;过早损毁车体折射出证据保全的意识十分淡薄;赔偿标准的"三级跳"暴露出铁路事故赔偿立法的陈旧与过时;而事故的深层次原因与铁道部长期政企不分的体制痼疾有关,所谓的"自然垄断"与"国有化"诉求并非政企分开的真正障碍。
  • 我国法律体系形成后司法的责任和使命:新形势下人民法院在提升法律体系的品质、维护法制权威中的作用
  • 自从党的十五大在确定依法治国、建设社会主义法治国家基本方略以来,我国法制建设经过艰辛的探索,终结硕果。2011年3月10日,吴邦国委员长在人民大会堂庄重宣布:中国特色社会主义法律体系已经形成。我们用30年的时间完成了其他国家大约用400年到500年才完成的形成自己国家法律体系的任务,创造了世界立法史上的奇迹。这是一个了不起的成就,可喜可贺,但要使中国特色社会主义法律体系更加民主科学完善,新世纪的立法依然任重而道远。对此,我们要有清醒的认识。而当下最主要的工作就是积极稳妥地推进司法体制改革,提升法律体系的品质、维护法制的权威。为此,我刊特别组织了一组笔谈,就广大读者普遍关注的、各方面反映强烈的问题展开探讨,以飨读者。
  • 法官的忠诚度建设是维护法制权威的关键要素
  • 在中国特色的社会主义法律体系形成后,法律的公正、有效实施就成为了我国法制建设的关键,即要保证已制定的法律能在社会生活中得到一致的执行、适用以及遵守,而这其中的关键就是法官在具体案件中如何适用法律。从目前的实际状况来看,绝大多数法官能够依法办案,但也有少数法官经不起各种诱惑而不能依法办案甚至走上违法犯罪道路。
  • 人民法院立法建议在法律体系完善中的功能
  • 有中国特色的社会主义法律体系形成了。这既是当前我国法治建设成就的重要果实,也为进一步完善法律体系提出了新起点和新要求。法律体系形成之后,完善这一体系是人民法院同其他国家机关一样不可推卸的历史使命。
  • 规范性司法解释在法律体系实施中的责任和使命
  • 在中国特色社会主义法律体系形成之后,法律的正确实施就成为我国法制建设的首要任务,也是进一步完善法律体系的基础。其中,司法解释对于法律体系的形成和完善起着举足轻重的作用,担负着统一法律适用、填补立法漏洞的重要职责。伴随着法律体系的形成,由最高司法机关出台的大量"解释"、"规定"、"批复"等规范性司法解释,成为司法解释的基本形态。其在无限接近立法的同时,与个案适用却似乎"渐行渐远"。在实施和完善法律体系的进程中,如何评价司法解释立法化趋势?如何对规范性司法解释进行功能定位?如何具体适用规范性司法解释?如何完善我国现有司法解释体制?这些问题的解决,对于正确发挥司法解释的功能,更好地完成实施法律体系的责任和使命,是十分重要的。
  • 完善法律体系的司法路径
  • 在第十一届全国人民代表大会第四次会议上,全国人大常委会的工作报告郑重宣布:"中国特色社会主义法律体系已经形成。国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依,党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。"此一宣告意味着什么?其背后的法律体系概念是怎样的?有何意义与局限?司法在完善法律体系和建设法治国家中该扮演什么角色?本文试图通过对这些问题的思考,来理解最高人民法院近年来加强案例指导工作的意义,并为其进一步推动案例指导制度建设提供理论支持。
  • 法律体系的实践化与社会管理的法律化
  • 中国特色社会主义法律体系的形成表明我国改革开放初期提出的"有法可依"的法制基本要求之一的实现,以及我国法律体系的基本框架成型。就这一"宣布"的法治现实意义而言:自此以后"立法时代"大体结束,进入"守法与执法时代"。
  • 法律应当如何应对李昌奎案:从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义
  • 围绕云南李昌奎案的各种宏观理念之争,应该被还原成刑法教义学上的技术问题加以分析。云南高院改判死缓所引据的“邻里纠纷”,不是空间性和物理性的地域概念,而应被理解为以熟人社会为情理基础、以特殊预防为刑罚目的、以直接关联性为教义学特征的法律概念。行为人或被害人不是制造纠纷的直接当事人的,不适用“邻里纠纷”的优惠政策。“手段残忍”重在强调行为对善良风俗和人类恻隐心的挑战,它本来就是以社会一般观念作为判断基准的规范性概念,司法者应将其视作民意舆情中的合理成分予以采纳。法院审判坚持独立性和权威性的关键,在于通过技术渠道运用专业能力吸纳民意并消解理念之争;李昌奎案暴露出的判决书不说理的弊端,应该引起司法者足够的警醒。
  • 罪刑法定主义视角下“赛家鑫”案再审问题之剖析
  • "赛家鑫"案二审改判死缓,并不是法官个人废除死刑的理念凌驾于法律之上的结果,而是有明确的法律依据与刑事政策依据。拿药家鑫案与李昌奎案比较以支持判死刑立即执行的实质主义思维,违反罪刑法定主义的法治精神。"赛家鑫"案再审违反了罪刑法定主义:该案再审程序的启动缺乏法律依据;企图加重再审中被告人刑罚的做法不仅仅在理念上违反了罪刑法定主义,在法律上也违反了我国政府已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定以及我国宪法中的"国家尊重与保障人权"之规定;死刑案再审程序,明显带有重刑主义的色彩,实际上异化为单向追求判决死刑立即执行的程序。"赛家鑫"案启动再审程序具有极坏的破坏法治的"示范"效应:过去的或者未来的死缓终审判决将不断地被推上前台,要求启动再审,改判为死刑立即执行。
  • 从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用
  • 实践总能给反思立法提供新鲜血液,李昌奎故意杀人、强奸一案在一审、二审中出现的由死刑改判为死缓这种"生死两重天"的局面所引发的巨大争议,在引爆民意与司法之间关系的大讨论之余,亦提供了检讨数罪并罚案件之死缓适用标准的契机。数罪并罚从反向上意味着行为人的违法性大小与有责性大小胜过同种单独犯罪,如果数罪中有一罪达至死缓的标准,则其他犯罪之责任不应因吸收原则的贯彻而被抵销,相反却可以成为死缓适用的阻却事由。
  • 对香港终审法院就“刚果金案”提请人大释法的看法
  • 香港终审法院最近就刚果民主共和国诉美国FG Hemisphere Associates LLC公司一案向全国人大常委会提出了解释《香港特别行政区基本法》的请求。这是香港终审法院第一次根据《香港特别行政区基本法》第158条的有关规定提请释法,具有重要的政治意义与法律意义。全国人大常委会应当积极、慎重、高度专业地处理本次释法,并尤其需要处理好四个方面的问题。
  • 论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护
  • 1979年《刑法》在法的明确性、具体化方面不够深入而导致一些人遭受不适当量刑,1997年《刑法》在前述两方面虽然做了较大改进,但是由于立法者对溯及力模式的选择使1997年《刑法》的有利规定不能溯及这些已生效案件。从宪法角度来看,这种救济模式的选择属于立法者的价值判断,其不违反平等原则,具有合宪性,理应给予最大程度的尊重。然而从禁止事后法产生的历史背景及其宪法功能、我国2004年"人权条款"入宪所带来的国家价值观上的变化以及一些国家刑法对生效案件采有利溯及的规定来看,我国刑法在价值观上应当进一步跟进宪法,应对遭受不适当量刑的当事人予以适当的救济。鉴于诉讼经济和对既定秩序最小危害的考虑,我国立法机关的积极作为和启动特赦机制不失为较好的救济渠道选择。
  • 法治视角下的事件通报
  • 警方和地方政府是我国发布事件通报的两大主体。事件通报应当遵循诚信原则、审查原则、话语权平等原则以及责任原则。为了争夺有利舆论,有关机构常常以通报代替争议的事实,通报的信息多变、具有选择性,缺少与公众的互动,甚至垄断话语权,从而在三个方面产生了严重的负效应。应当将我国警方和政府的事件通报权纳入法治化的轨道,并在相关方面进行适当完善。
  • 论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成
  • 人格权设定上的意定主义模式与法定主义模式各有利弊,惟为兼顾个人的行为自由计,且实行法定主义仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权,并不限制法官进行创造性司法,从而无害于人格权法的开放性,因此人格权法定主义模式更为可欲。在人格权法定主义下,即使为避免人格权法的封闭性,也不必采取"一般人格权"的制度设计,设立"人格权一般规定"或者采用"保护其他人格法益"的概念表述,足堪保持人格权法开放性的大任。在侵权法对侵权责任的构成采取非限定性模式的法制下,实行人格权法定主义,甚至在人格权法上不设立人格权一般规定,或者在列举了诸项具体人格权后,不设置保护"其他人格利益"的概括性规定,也不能阻止民事法官依据侵权责任的概括条款将社会生活中应受保护的与人格有关的利益吁求确认为人格权并加以保护。人格权意定主义与人格权的自然权利性相契合,惟此种定性存在不足;由人格权法定主义肇致的人格权法定权利的属性并不会降低人格权的尊崇性与神圣性。
  • 知识产权行政授权及确权行为的性质解析
  • 知识产权行政授权及确权行为既不是备案行为,也不是行政许可行为。从行为主体、行为内容、行为后果等角度分析,它是行政确认行为,兼具司法行为的特性。知识产权审判制度改革方向以及专利审查的去地域性和去行政化的发展趋势,为知识产权行政授权及确权行为的性质作了注解。
  • 著作权集中许可机制的正当性与立法完善
  • 著作权集体管理组织以集中许可的方式,使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下,解决权利许可中的交易成本问题。但在著作权集中许可机制的运作中,权利集中与权利排他往往是相矛盾的,因此需对著作权集中许可机制进行合理设计,在发挥概括许可信息成本优势的同时,从交易地位与许可渠道两个方面规制著作权集中许可机制。一方面通过非专属许可的方式,使权利人的个别许可与集体管理组织的概括许可并存,另一方面要求著作权集体管理组织自身提供多类型的许可模式供使用者选择,以避免因许可机制僵化造成的垄断和无效率。
  • 拆迁变法的个体利益、集体利益与公共利益解读——限于旧城区改建的分析
  • 支撑核心观点和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的分别是侧重保护被拆迁人个体利益和侧重保护地方政府所代表公共利益的理念,而侧重保护被拆迁人集体利益的理念被忽略。就旧城区改建而言,侧重保护被拆迁人个体利益,会损害被拆迁人集体利益与公共利益,并架空国家土地所有权及导致土地"溢价归私"。更为重要的是,如果法律不承认并直接保护被拆迁人集体利益,则难以对地方政府征收权形成有力制约且被拆迁人个体利益与地方政府所代表公共利益的冲突会较为激烈。承载被拆迁人集体利益的集体共决其实是,既抑制被拆迁人个体利益过度膨胀又具有保护其合理利益的实际效果,既制约地方政府征收权又给其"减负",进而有效化解拆迁社会矛盾的政治与法律智慧。藉此,我国旧城区改建拆迁,应实行"政府决定与被拆迁人集体共决互动的平衡制约"模式,重视保护被拆迁人的集体利益。
  • 我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径
  • 我国劳务派遣立法存在的模糊性与劳务派遣的发展及理论实务界的认识分歧不无关系。立法后果导致一定程度上的派遣失控。这些模糊性规定主要表现为对用人主体的名称定位不准确;虽有法定责任分配,但劳动者向直接责任者申请强制法律执行的效力降低;派遣范围的短期性岗位要求与劳动合同期限的限制目的自相矛盾;派遣范围规定过于抽象,操作性不强等。为此,应在立法上针对以上问题不断予以完善。
  • 物业小区停车位完全市场化的立法误区及其矫正
  • 目前,我国大中城市物业小区普遍存在"停车难"问题。物业小区停车位的市场交易价格有时甚至超过商品房,停车位的权属纠纷也日益激增,其根源在于物业小区停车位的完全市场化。《物权法》将本应法定配建的规划停车位规定为当事人可约定停车位的归属,从而使开发商的配建义务转化成为由小区业主承担的市场风险,这一规定亟待立法矫正。立法应根据停车位法定配建原理确定配建比例;明确法定配建性停车位由业主共有,收益共享;规定增建性停车位应遵循"谁投资,谁受益"原则并建立市场限价机制;确立业主优先权和转让不破优先权等规则。
  • 从“欧盟对华铜版纸反倾销反补贴措施”案看从低征税规则的适用
  • WT0上诉机构要求成员方在采用非市场经济方法同时实施反倾销反补贴措施时,有义务避免出现"双重救济"。欧盟声称鉴于其对华反倾销反补贴措施中适用了从低征税规则,故不必考虑"双重救济"问题。作为一个法律问题,欧盟对华反倾销反补贴从低征税规则的适用基本符合WTO有关"双重救济"的法理;但是,作为一个事实问题,适用该规则的合法性尚有待欧盟在个案中加以证明。
  • 受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析
  • 2010年,有12名省部级高官因受贿而获刑。虽然这些高官都因受贿被判处了死缓或者无期徒刑的重刑,但判决理由大都偏颇。在量刑情节的评价中,从宽情节评价过度,从重情节评价明显不足,一些应该予以评价的量刑情节评价缺失,对判处死刑"可不立即执行"的死缓适用理由更是语焉不详,导致受贿犯罪的量刑总体上宽严失据,无法真正贯彻和实现从严惩处腐败的刑事政策。
  • 量刑如何实现均衡——以量刑规范性文件为分析样本
  • 司法实践中对量刑均衡的静态理解与机械执行,不但会产生新的不均衡和不公正,而且背离量刑规范化改革的初衷。动态均衡的理念揭示了一种实用的实现量刑均衡的方法,它是逻辑推演与经验排序的结合,是稳定性与变易性的契合,是自在正义与动态实存的辨证统一。
  • 华东政法大学研究生教育30周年庆典公告
  • 华东政法大学于1981年开始招收研究生,2011年是华东政法大学研究生教育30周年。为感谢社会各界对我校研究生教育的关心和支持,进一步推动我校研究生教育事业的新发展,学校决定于2011年12月举行研究生教育30周年庆典活动。
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题栏写明姓名和文章标题
  • 近年来,越来越多作者的文章是通过本刊编辑部的公共邮箱直接发送过来的,这种方式原本很好,但可惜有些作者在邮件中未写明主题,还有些作者是用外文字母书写,致使我们的编辑在打开前无法识别合法还是非法,常常使编辑部工作人员的邮箱感染病毒,影响日常工作。所以,本刊敬请作者通过电子信箱投稿时务必用中文在主题栏里写明作者姓名和文章标题。
  • 2011年《法学》月刊征稿、征订启事
    [特稿]
    论《民事诉讼法》全面修改的主要议题——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛(三)(汤维建)
    [法务时评]
    “7·23”动车追尾事故应急处理引发的法律思考(刘哲昕)
    [笔谈]
    我国法律体系形成后司法的责任和使命:新形势下人民法院在提升法律体系的品质、维护法制权威中的作用(何勤华)
    法官的忠诚度建设是维护法制权威的关键要素(曲玉梁[1] 练育强[2])
    人民法院立法建议在法律体系完善中的功能(马金芳[1,2])
    规范性司法解释在法律体系实施中的责任和使命(张勇[1,2])
    完善法律体系的司法路径(张卓明)
    法律体系的实践化与社会管理的法律化(苏彦新)
    [专题研究]
    法律应当如何应对李昌奎案:从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义(车浩)
    罪刑法定主义视角下“赛家鑫”案再审问题之剖析(周详)
    从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用(姜涛)
    [论文]
    对香港终审法院就“刚果金案”提请人大释法的看法(秦前红 黄明涛)
    论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护(李样举)
    法治视角下的事件通报(李长城[1,2])
    论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成(易军)
    知识产权行政授权及确权行为的性质解析(杜颖[1] 王国立[2])
    著作权集中许可机制的正当性与立法完善(熊琦)
    [专论]
    拆迁变法的个体利益、集体利益与公共利益解读——限于旧城区改建的分析(赵红梅)
    我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径(谢德成)
    物业小区停车位完全市场化的立法误区及其矫正(杨遂全)
    从“欧盟对华铜版纸反倾销反补贴措施”案看从低征税规则的适用(苟大凯)
    [法律实务]
    受贿罪量刑中的宽严失据问题——基于2010年省部级高官受贿案件的研析(孙国祥[1,2])
    量刑如何实现均衡——以量刑规范性文件为分析样本(刘军)
    华东政法大学研究生教育30周年庆典公告

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