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文献检索:
  • 2011年《法学》月刊征稿、征订启事
  • 《法学》月刊已经创刊50余年,由华东政法大学主办,是我国诞生最早的两家法学期刊之一,也是当今中国法学期刊中为数不多的综合性学术月刊之一。《法学》杂志伴随着新中国的成长历史,勃兴于改革开放的历史洪流,见证着中国法治建设的每一个进步,为海内外法律、法学界所瞩目。
  • 论刑事诉讼中的证据裁判原则——兼谈《刑事诉讼法》修改中的若干问题
  • 证据裁判原则是现代法治国家刑事诉讼中认定犯罪事实时必须遵循的原则。诉讼证明方式的演进历史,不应以欧洲大陆为中心,而应扩展至世界范围,将其分为神明裁判、口供裁判和证据裁判三个阶段。证据裁判原则要求以口供以外的证据作为认定案件事实的主要根据。证据必须具有客观性、关联性、可采性。我国非法证据排除规则的主体为法院和检察机关,侦查机关不宜作为排除主体。定罪证明标准应以"结论唯一"为最高标准,以"排除合理怀疑"为降低标准,两者在实践中互补适用。
  • 理性对待海洋环境污染事件中的信息通报义务——从蓬莱19-3油田溢油事件说起
  • 在蓬莱19-3油田突发溢油事件的应对过程中,公众对于中海油和康菲石油的溢油环境信息披露行为非常不满,认为中海油和康菲石油没有依照《海洋环境保护法》的规定,向可能遭受溢油事件污染危害者通报信息。但是,对于蓬莱19-3油田突发溢油事件中的中海油和康菲石油的环境信息披露义务,不能仅仅只关注《海洋环境保护法》之规定,而忽视《突发事件应对法》中的信息发布制度。随着我国《突发事件应对法》的实施,《海洋环境保护法》中规定的中海油和康菲石油的信息通报义务规范将不再适用。
  • 票据法修改的法律思考:我国票据法签章规则的修改
  • 我国《票据法》于1995年5月颁布,并于2004年8月进行了微小的修改。近年来,虽然我国的票据制度不断地得以完善,但不可否认的是,我国的票据法规范与先进国家或地区的票据法规范之间仍存在明显差距。其主要表现在以下两个方面:一是《票据法》对于票据流通性的限制,二是《票据法》的制度性规定显然多于技术性规定。究其原因在于我国票据法制定之时,市场经济尚处于初级阶段,促使票据机能多样化的基础条件尚未形成。而随着票据法实施十几年来我国经济的飞速发展、法制环境的持续改善,客观上亟待《票据法》根据实践需要进行与时俱进的修改。鉴于我国票据法修改的议题涉及面广,我刊编辑部特围绕票据法中的几个基本问题组织了一组笔谈,从票据签章、票据金额、票据无因性、票据利益返还请求权、票据付款人权利义务、空头支票的成因与防范等诸多角度对票据法的相关修改建言献策。
  • 《票据法》上票据金额记载规定的立法完善
  • 票据为严格要式证券,其记载事项均由法律明确加以规定。我国《票据法》第22条第1款规定,汇票在出票时必须记载"确定的金额",此即为票据金额记载的规定。《票据法》第75条第1款、第84条第1款就本票与支票也作出了相同的规定。此外,《票据法》第8条规定:"票据金额以中文大写和数码同时记载,二者必须一致,二者不一致的,票据无效。"此应属于票据金额记载的方式及判断标准的规定。
  • 对我国《票据法》第10条之修改建议
  • 票据流通性贯穿于整个票据制度中,所以票据流通性乃是票据制度的灵魂。票据流通的基础是票据无因性,而票据流通性的实现还依赖于人的抗辩限制和票据善意取得这两大制度的有力支撑。因此,票据流通性的基本理论研究主要围绕票据无因性、人的抗辩限制以及票据善意取得这三个方面展开。
  • 完善票据利益返还请求权的思考
  • 票据法上的利益返还请求权是一种比较特殊的权利,它虽由票据法规定,却同时涉及民法规范的基础关系和票据法规范的票据关系。我国《票据法》第18条设立了利益返还请求权制度,该制度的价值和意义勿庸置疑,但恰如众多学者所指出的,该规定失之准确和全面。本文根据票据法的宏观主旨,结合民法不当得利的相关理论,从完善立法的角度对利益返还请求权进行具体分析,提出对《票据法》第18条的修改建议。
  • 关于票据付款人的几个问题
  • 一、付款人与票据上的债务人 票据关系是一种债权债务关系,其中享有票据权利者为票据权利人,负有支付票据金额义务者为票据债务人。相对于票据债务人而言,票据债权人的确定较为简单,一般谁持有票据,谁就是债权人。出票时的收款人是最初的债权人,之后经过转让取得票据的持票人即为票据债权人。
  • 论空头支票的成因与防范
  • 在我国日常经济交易活动中,支票作为一种最常用的非现金支付工具,在交易结算体系中占有举足轻重的地位。2005年,中国人民银行有关负责人曾表示当时支票的使用量占同城结算笔数的70%左右。而有关统计数据表明,"2005年度我国共签发支票约18亿笔,金额约350万亿元。"特别是随着2007年6月全国支票影像交换系统的正式推广运行,支票实现了在全国范围内的流通使用,支票的使用比例与结算金额更是大幅增长,"2008年支票占全部票据业务笔数和金额的97.5%和93%。"
  • 谨防案例指导制度可能的“瓶颈”
  • 存在于人们观念上的案例指导制度与该制度的实际形态存在距离。该制度在功能定位、制度目标、指导路径和指导机制上都有鲜明的"中国特色"。制度设计上有司法解释路径依赖。让案例指导制度更具生命力,需要淡化监督功能,弱化指导机制中的行政性,提高指导性案例遴选机制的制度化,推动配套制度改革,培养司法的公共理性,还要有足够的耐心等待指导性案例成熟。
  • 法治新闻报道的传播学分析
  • 鉴于双向流动信息传播模式的日趋普遍,近年来一些重大的法治新闻报道,常常演变为对司法行为的抨击,有的甚至直接引发公众对司法体制和社会正义质疑的舆论风暴。本文认为,产生这些问题的原因是多方面的。从传播学中信息传播者的角度看,大众媒介在信息传播中所携带的"信源噪音"是形成上述问题的重要原因。因此,了解法治新闻传播模式、认识法治新闻传播过程中出现的问题,有效地减少"信源噪音",是提高法治新闻报道质量、更好发挥法治新闻报道功能的有效途径之一。
  • 从“主客间性”到“主体间性”的刑法解释观
  • 由于存在决定认知,刑法解释学要平息方法论上的争议,就必须转向本体论,关注刑法的意义如何存在。在本体论范式上,传统刑法学的预设范式是"主客间性",将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体,但该范式无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发,刑法解释必须遵循"主体间性"的本体论范式,这意味着:刑法意义是使用者与文本"主体间"对话的产物,使用者天然是刑法意义的创造者。据此,刑法的解释目标应是:在文本的意义界限内,立足于读者全部的案例经验,最大化地实现社会主流价值观认可的罪刑等价关系。
  • 先秦和秦汉的集体审判制度考论
  • 司法审判是实施国家管理的重要手段之一,慎刑是中国古代德政思想的体现。为确保慎刑思想的贯彻实施,西周在审理狱讼案件时实行"三刺"制度,战国、秦汉时期实行杂治和廷议两种形式的集体审判制度。杂治是由不同职能部门的官员或同一部门不同级别的官员组成审判集体进行审案的制度。廷议是由朝中大臣们在朝廷上集体讨论有关皇亲、国戚和具有一定职位或爵位的官吏犯罪案件的定性、量刑问题,以及普通百姓犯罪案件中涉及有关法律适用疑难问题的制度。
  • 股份回购操纵市场“灰色地带”的形态及其法律规制
  • 股份回购与操纵市场的关系非常复杂,不宜简单地将其作为操纵市场的例外情形。要防控股份回购被利用以操纵市场,立法宜区分三个地带分别加以规制,其中对"灰色地带"的规制最为困难。股份回购操纵市场的"灰色地带"又可细分为"非黑非白"型与"似白而非"型。对前者宜通过建立"安全港"规则,配套责任机制进行规制;对后者应在健全信息披露规则的同时,补充大股东、内部人减持的隔离期、区分股份回购与债转股回购及转股的隔离期,并完善隔离期的限制情形与期间规定。
  • 金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革
  • 金融法制肩负着平衡金融安全与金融效率、调节社会财富分配和优化金融资源配置的任务,金融法制的变革与进化亦应围绕这些任务来进行,以实现金融市场经济功能和社会功能的统一。单纯强调金融消费者保护尚不足以突破转型时期金融法制变革的困局,只有重新认识金融法的双重功能,转换金融法学研究范式,将金融公平与金融安全和金融效率同时作为金融法制的三个价值目标,实现相互配合和制衡的良性互动,才能完善金融法制,并促进社会经济的平稳健康发展。
  • 竞争政策对竞争法制的影响
  • 我国《反垄断法》实施三年多,但是有多少案件是根据竞争政策而决定的呢?竞争政策又是什么呢?我国需要什么样的竞争政策?围绕着这些问题,可从立法原意、经济学理论变化、国外竞争政策的变化等方面提出以下三个基本观点:一是竞争政策是变化发展的;二是各国竞争政策是不同的;三是我国亟需研究建立自己的竞争政策。同时结合我国《反垄断法》中最具争议的三个条文,对我国竞争政策可能应该蕴含的内容进行了初步探讨。
  • 区域贸易协定中投资安排的所得税问题及其解决
  • 随着越来越多的区域贸易协定将投资纳入其统辖范畴,双重征税、税收歧视、税收逃避和有害税收竞争等所得税问题的解决对于促进区域投资自由化无疑具有重要意义。目前,区域贸易协定并不涉及其成员的所得税制度问题,双重征税和税收歧视主要依靠成员间的双边税收协定来解决。但是,双边税收协定对于双重征税和税收歧视的消除并不彻底,也难以应对区域内的税收逃避和税收竞争问题。因此,区域贸易协定的成员需要在国内法、税收协定和区域安排等方面做进一步的努力。
  • 从三千多万件到八十件——美国如何在案件分流的基础上形成先例
  • 美国联邦和州法院一年收案多达3000多万件,但最终由联邦最高法院移卷审理并作出先例判决的仅80件左右。美国通过州法院的分流、联邦地区法院的过滤、联邦上诉法院的筛选和联邦最高法院的裁量挑选,逐层淘汰琐碎无谓的案件,从中择取涉及新颖、疑难、普遍法律问题的具有先例价值的案件。这种制度安排对我国"人少案多"问题日益严峻的现实下实现司法统一,具有启发性。
  • 辅警的主体定位及规范
  • 辅警是具有中国特色的安全治理力量,在社会治安综合治理中具有基础性的作用。对公安机关而言,辅警起到了重要的补充和替代作用。警察主要从事实质性和高权性的执法工作,而由辅警从事简单事务性和机械程序性的工作,实现有限警力资源的优化配置。然而,由于缺乏法律的明确规定,公众对辅警主体合法性的质疑一直在持续,辅警的法治化之路势在必行。该路径应该在遵循法律保留原则的前提下,应用行政辅助理论,建构辅警合法性基础。辅警的主体立法可以通过公安部的部门统筹立法、地方区别立法的两种具体方案展开,在清理文件的同时规范立法。
  • 论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性
  • 民间高利贷是否应当入罪、如何入罪一直存在争论。司法机关在办理相关案件过程中通过层层请示的方式获得了最高司法机关以非法经营罪定罪的书面答复,并由此从文本传导至司法判决并被司法机关所不断效仿。民间高利贷以非法经营罪入罪反映了刑事司法中行政权、司法权对立法权的侵蚀与反动,从根本上来说是对罪刑法定原则的极大破坏。私放高利贷等民间金融问题的根本在于我国的金融体制与制度设计没有充分考虑民间自由融资的客观需要。而动用刑法手段惩罚民间高利贷,则是忽视了非刑事法律对社会的调节功能,过于依赖刑法对社会关系的调整,其必然的后果就是对刑法功能定位的错位,从而导致刑法干预社会生活的过度和泛化。
  • 论毒品再犯与一般累犯之适用关系
  • 在刑法理论和实务界,毒品再犯与一般累犯的适用关系问题,始终存在分歧和争议,客观上造成了司法实践中标准不一的失范局面。对此,笔者认为,刑事立法关于毒品再犯与一般累犯之规定,属于一种具有交叉关系的法条竞合,应当遵循重法条优先适用的原则;而对于两者适用关系的规范评价,应当立足于行为人无视前罪刑罚体验而再度犯罪的客观事实,综合考察其独立性与同质性,区分单独评价、整体评价和分别评价三种情形。
  • 酌定不起诉之现状考察及完善思考
  • 长期以来,司法实践中重视起诉率而忽视酌定不起诉的现状,限制了检察官司法裁量权的行使,淡化了检察机关在刑事诉讼活动中案件过滤、数量调节以及政策调整的审查起诉职能。在当前犯罪态势依然高发,法院审判负担日益加重的背景下,应顺着刑事诉讼法修改的路径,以检察官司法裁量权为视角,重新解读酌定不起诉的立法价值和指导思想,探索酌定不起诉制度的改革完善模式,并以此促进酌定不起诉在整个刑事诉讼过程中的制度价值的全面实现。
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  • 2011年《法学》月刊征稿、征订启事
    [特稿]
    论刑事诉讼中的证据裁判原则——兼谈《刑事诉讼法》修改中的若干问题(陈光中 郑曦)
    [法务时评]
    理性对待海洋环境污染事件中的信息通报义务——从蓬莱19-3油田溢油事件说起(朱谦)
    [笔谈]
    票据法修改的法律思考:我国票据法签章规则的修改(董惠江)
    《票据法》上票据金额记载规定的立法完善(赵新华)
    对我国《票据法》第10条之修改建议(李伟群)
    完善票据利益返还请求权的思考(于永芹)
    关于票据付款人的几个问题(汪世虎)
    论空头支票的成因与防范(董翠香)
    [论文]
    谨防案例指导制度可能的“瓶颈”(吴英姿)
    法治新闻报道的传播学分析(王文军)
    从“主客间性”到“主体间性”的刑法解释观(聂立泽 庄劲)
    先秦和秦汉的集体审判制度考论(程政举)
    [专论]
    股份回购操纵市场“灰色地带”的形态及其法律规制(朱庆)
    金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革(冯果)
    竞争政策对竞争法制的影响(顾敏康)
    区域贸易协定中投资安排的所得税问题及其解决(张智勇)
    [域外法制]
    从三千多万件到八十件——美国如何在案件分流的基础上形成先例(陈杭平)
    [法律实务]
    辅警的主体定位及规范(张洪波[1,2])
    论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性(刘伟[1,2])
    [检察理论与实践]
    论毒品再犯与一般累犯之适用关系(李炜[1] 华肖[2])
    酌定不起诉之现状考察及完善思考(赵鹏)

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