设为首页 | 加入收藏
文献检索:
  • 论吴英罪不当死
  • 本文从刑法是否应当对集资诈骗罪规定死刑、吴英集资诈骗犯罪案件本身所表现的社会危害性、主观恶性和人身危险性,以及对吴英判处死刑可能产生的不良社会效果等三个层面,对吴英为何不应判处死刑进行了比较深入的分析论证。
  • 从吴英集资诈骗案看刑法保护的平衡性
  • 吴英集资诈骗案折射出刑法如何应对金融犯罪的问题,如何在保护和惩罚之间实现平衡的问题。具体来说包括如何避免刑法保护的失衡、对非法吸收公众存款者的集资是否存在骗与被骗的相对关系以及对非法吸收公众存款者的集资是否还存在间接被骗人和间接被害人等。这些问题需要从社会和刑法自身的多个角度进行思考,也是准确认定此类案件的必要考虑。
  • 从吴英案看集资诈骗罪的司法认定
  • 判断某一行为是否成立集资诈骗罪,必须考证行为人是否使用诈骗方法,是否向社会公众非法集资。在吴英案中,集资对象是特定的高利贷经营者,并非不特定的多数人,且借贷双方不存在信息不对称问题,因而排除"社会公众"和"诈骗"要素的存在。
  • 集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执
  • 就集资诈骗罪的非法占有目的而言,2010年解释在一定程度上统一了认定标准。但其呈现出明显的司法防控扩大化趋势,多处规定造成了刑法理论的矛盾和司法实践的困惑,其中隐含的重刑思想在吴英案等案件中已经有所外化,令人担忧。在吴英案中,由于吴英对于以往的欠款大多已经归还,且本色集团有一定的营利能力,所获款项中大部分又投入集团运营当中,因此吴英所认为的"可以赚钱"是有一定合理性的,非法占有目的特征不明显。
  • 电信、联通垄断案中承诺的消极效应
  • 电信、联通垄断案因其典型性、严重性、调查阶段的特定性,实际上不宜以承诺方式结案。反垄断法承诺制度的优势已在世界范围内被实践证明,但执法机关适用该制度时也应考虑其可能带来的额外损失,尤其是道德风险。限制承诺制度的适用范围是控制其风险的有效途径之一。同时,相关配套措施的建立与施行也应构成对承诺制度适用的必要限制。
  • 法律冲突概念与范畴的定位思考
  • 法律冲突已成为一种普遍的法律制度现象,甚至已严重影响到立法和法律适用的实践环节。关于法律冲突的概念和所属范畴问题法学界特别是法理学界一直较少关注和研究,究其原因囿于传统上将法律冲突视为国际司法的范畴,因而审视多数学者对法律冲突的分类、概念及其范畴的观点,都是以国际私法的角度为出发点。从法律冲突分类的再认识入手,回归法律冲突属于法理学范畴的定位,厘清法律冲突的概念,对于拓展和深化法律冲突的基础研究,具有很强的理论和现实意义。
  • 以行政过程为中心重构行政法学理论体系
  • 传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系,仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性。随着现代公共行政的发展,行政法学必须将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,而且应注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。基于此,可以从公私法区分的相对化、实质法治主义的转换、行政法学方法论的变革、行政法体系的重构、行政行为理论的发展、行政过程中相对人地位及作用的提高等六个方面构建行政过程论的理论体系。
  • 获得辩护权是被追诉人的基本权利——对《宪法》第125条“获得辩护”规定的法解释
  • 我国《宪法》第125条规定的"被告人有权获得辩护"意味着获得辩护不仅是司法原则也是基本权利;获得辩护权作为基本权利是人权保障原则的内在要求;被追诉人在刑事诉讼的每一个阶段都享有获得辩护的权利。"被告人有权获得辩护"这一规定不存在需要通过修改才能矫正的问题,有权机关通过宪法解释即可明确其基本权利的属性及规范含义。只有通过宪法解释形成规范性共识才能为获得辩护权的实现提供基础。
  • 论人格权法中的人身自由权
  • 我国《宪法》第37条规定了人身自由这一基本权利,这意味着为立法者提出了在民法上创制人身自由权的要求。人身自由权是一项具体人格权而非一般人格权。自然人的人身自由权包括身体行动自由与精神活动自由,前者是自然人根据自己的愿望自由支配其外在身体运动的权利;后者的实质为意思决定自由,是自然人进行意思表示或其他民事活动的意志决定自由。单纯权利行使的自由、言论自由、信仰自由、投票自由以及婚姻自主权、性自主权等不属于人身自由权的范畴。侵害身体行动自由的行为,基于侵害主体的不同应适用不同的归责原则;侵害精神活动自由的行为,以故意为归责原则而不包括过失。
  • 我国未成年人医疗同意权行使制度之合理构建
  • 未成年人医疗同意权行使制度直接关涉未成年人生命权及身体健康权的保护,但我国《侵权责任法》对此却无任何规定,形成立法漏洞,亟需弥补。应在结合我国现实国情的基础上,借鉴其他国家和地区相关立法例的有益经验,规定不满14周岁的未成年人以及因智力障碍不能理解医疗行为性质和后果的未成年人无医疗同意能力,其医疗同意权由其父母或监护人代为行使;其他年满14周岁、智力正常的未成年人具有部分医疗同意能力,对风险较小的医疗行为可自行行使同意权,对风险较大的医疗行为其本人的决定需得到父母或监护人的同意。父母或监护人须按照符合未成年人最大利益原则代行医疗同意权,否则相关个人或组织可以提请法院审查和作出决定。
  • 再论未生效合同的解除
  • 未生效合同的命运应视具体情况而定,有的可被解除。未生效合同产生了不完全债务;债务人若已经履行了不完全债务,只是不完全;债务人明确表示不履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行不完全债务,构成了先期违约,债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定,主张解除合同。此外,当事人双方也可以协商一致将已经成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作为解除的对象。
  • 《2004/24/欧盟指令》有违GATT1994第20条b项
  • 《2004/24/欧盟指令》是欧洲议会和理事会通过的规范传统植物药入市条件的一项强制性规定。由于它规定了较高的入市门槛,我国中成药基本上被挡在了欧盟市场之外。该指令违反了GATT1994有关国民待遇原则、"一般例外"等规定。为应对这一新型技术贸易壁垒,我们有必要建立新贸易保护主义措施的跟踪和研究机制。
  • 转基因论争中的知识产权问题
  • 转基因研发和产业化涉及的因素广泛,引起了人们的广泛争论。除主张不自然、不安全(包括环境安全和食品安全)外,转基因反对者还把侵犯知识产权作为第三种理由,主张发展中国家的转基因产业化可能侵犯跨国公司的知识产权从而危及国家粮食安全。在知识产权保护日趋严格和国际化的形势下,诉诸侵犯知识产权的理由或可阻碍或延迟发展中国家如中国的转基因研发和产业化,从而实质上有助于跨国公司保持技术优势和产业优势。然而,基于知识产权的地域性、时间性以及专利法的相关规定,反对者的主张难以成立,其结论不具有可信性。以侵犯知识产权作为反对转基因产业化的理由仅属想象,不仅没有实际效果,还使反对者处于尴尬境地,应尽早终结。
  • 《刑法》第91、92条“财产”条款应予废止
  • 我国《刑法》第91条("公共财产"条)、第92条("公民私有财产"条)看似是对刑法中的财产概念给出了细致、明确的定义,然而如果深入考察可以发现,无论从法条沿革、法条规范结构、法条的司法适用还是从学理进行分析,上述两条条文均难谓具有规范指引意义,而其政治宣示意义随着社会历史以及法律的发展也难谓仍属必要。从司法实践看,上述两条条文不仅无益,而且有害。因此,建议废除《刑法》"公共财产"条、"公民私有财产"条。
  • 司法式立法及制度反思——以《劳动合同法》等法律的实施为分析样本
  • 新《劳动合同法》的公布施行,使得劳动者的合法权益在规范上得到更加明确的保障,但是由此也带来了劳动纠纷案件的数量膨胀,而使得法院一时难以应对。为此,各地法院纷纷通过制定相应的规范来对《劳动合同法》进行规范上的"变通"。但是,这种具有立法性质的司法变通,即司法式立法,在很大程度上已经背离了司法权的职能范围,在本质上具有违宪性。本文通过分析司法式立法并结合中国制度的特殊性,指出法院必须在合宪性前提下进行司法方法上的选择,而不是以牺牲宪法制度为代价。如果废弃具有违宪性的司法式立法,判例指导制度可以说是一种既符合中国制度实际又具有现实可行性的制度替代方式。
  • 专业合作社法实施中的农民参与困境及校正——以重庆为例
  • 互助性经济组织属性决定了农民参与是专业合作社的应有之义,但实然状态下农民并未真正实现对专业合作社的有效参与,农民参与困境是实施专业合作社法所面临的首要问题。通过对重庆市的抽样和全样本访谈式问卷调查,分别就农民对专业合作社的认知与评价、农民对参与专业合作社的认知、农民对专业合作社的期许进行比较分析,发现农民的参与能力、参与积极性和参与空间是造成农民参与困境的关键因素。可从这三个方面探寻校正农民参与困境的有效途径,以推动专业合作社法切实实施。
  • 我国社会信用法律体系结构缺陷及演进路径
  • 社会信用法律体系是我国法律体系的子系统,具有与母系统的自我相似性。这种家族相似性指出了社会信用法律体系建设的路径选择和制度安排。但是,通过解构我们发现体系存在的法律生成障碍、结构虚空导致法律效力的软约束、结构模糊导致权力分配不确定、结构存在固有的不平等导致利益关系不平等的问题,影响了我国社会信用法律体系的建设。体系的建构既要反映信用经济社会客观发展的需求,又要遵循法律结构体系的生成要求;既要通过制度变迁调整失衡的利益分配格局,又要受制于固定不变的逻辑力量。社会信用法律体系结构由不均衡向均衡状态的转变是信用经济社会发展的外在压力引起的法律制度内在的变迁,与实体经济向虚拟经济(信用经济)社会经济结构的转变相契合。
  • 认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例
  • 有学者认为,被害人对财产具有处分意识是认定诈骗罪的必要条件。这种通过不完全归纳法得出的结论存在天然缺陷,并被利用信用卡支付方式实施的机票款诈骗案直接推翻。此类案件中,被害人尽管因受骗将财物"拱手送人",但行为当时却对这一后果完全没有认识。由此看来,认定诈骗罪无需被害人具有财产处分意识。同时,必要说的几点主要理由均存在缺陷,学界反驳不必要说的理由也值得反思。
  • 2012年《法学》月刊征稿、征订启事
  • 《法学》月刊已经创刊50余年,由华东政法大学主办,是我国诞生最早的两家法学期刊之一,也是当今中国法学期刊中为数不多的综合性学术月刊之一。《法学》杂志伴随着新中国的成长历史,勃兴于改革开放的历史洪流,见证着中国法治建设的每一个进步,为海内外法律、法学界所瞩目。
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱专题栏写明姓名和文章标题
  • 近年来,越来越多作者的文章是通过本刊编辑部的公共邮箱直接发送过来的,这种方式原本很好,但可惜有些作者在邮件中未写明主题,还有些作者是用外文字母书写,致使我们的编辑在打开前无法识别合法还是非法,常常使编辑部工作人员的邮箱感染病毒,影响日常工作。
  • 《法学》封面

    主办单位:华东政法学院

    地  址:上海市万航渡路1575号

    邮政编码:200042

    电  话:021-62071924

    电子邮件:[email protected]

    国际标准刊号:issn 1000-4238

    国内统一刊号:cn 31-1050/d

    邮发代号:4-342

    单  价:18.00

    定  价:216.00


    关于我们 | 网站声明 | 合作伙伴 | 联系方式 | IP查询
    金月芽期刊网 2017 触屏版 电脑版 京ICP备13008804号-2