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  • 推进法院文化建设,实现法律价值超越——深化法院文化建设推进中国特色社会主义法治建设事业
  • 自党的十五大提出建设中国特色的社会主义文化,尤其是党的十七届六中全会作出了关于深化文化体制改革,推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定后,文化的建设就成为了中国特色社会主义建设的一个重要的组成部分。作为文化建设子系统的法院文化建设也迅速引起各级人民法院的高度重视,2010年7月,最高人民法院专门下发了《关于进一步加强人民法院文化建设的意见》。此外,在中国特色的社会主义法律体系已经形成的背景下,法院必将成为中国特色法治建设事业的核心与关键,因此,加强法院文化建设也是社会主义法治建设事业的必然要求。为此,我刊特别组织了一组笔谈,就当前法院文化建设中存在的问题进行一些探讨,以飨读者。
  • 历史视野下的法院文化建设
  • 一种文化的孕育、产生与发展有其社会土壤条件和历史必然性。法院文化作为社会主义先进文化的一种表现形式,根植于具有中国特色的文化土壤之中,同历经了两千多年的中华法律文化血脉相承。笔者试图通过对改革开放以前中国法院文化历史轨迹的考察,探究其产生与发展的历史根源,辨别和把握其历史发展脉络,以期对当代法院文化具体概念的把握和法院文化建设的延伸、发展有所裨益。
  • 规范视角下的法院文化建设
  • 自上世纪90年代起,法院的文化建设开始引起关注,并得到了各级法院的高度重视,不少法院都制定了相应的规范性文件,如北京市高级人民法院制定了《北京市高级人民法院关于加强法院文化建设的意见(试行)》,最高人民法院也制定了《关于进一步加强人民法院文化建设的意见》等。此外,还有不少地方法院,如上海、海南、广东、内蒙古以及安徽省六安市、辽宁省营口市等法院都制定了相应的规范以加强法院的文化建设。笔者拟立足于这一视角,以北京市高级人民法院、内蒙古自治区高级人民法院、广东省高级人民法院和最高人民法院制定的关于加强法院文化建设的4部规范性文件为分析对象,探寻规范背后的命题。
  • 实践视角下的法院文化建设——以上海市法院文化建设为主要样本
  • “法院文化”一词首先渊源于西方国家,在我国,“法院文化”作为一个专有词汇,是在改革开放以后在法院内部出现的,并且首先脱胎于“法院文化建设”一词。可见,我国法院文化的兴起首先是来自于实践的需求,事实也确实如此,早在2006年8月31日,最高人民法院为表彰在法院文化建设中做出突出业绩的先进单位,就授予了24个中级人民法院和28个基层人民法院“全国法院文化建设先进单位”荣誉称号,2010年1月29日最高人民法院命名了40个法院为首批“全国法院文化建设示范单位”,2011年10月19日又命名了50个法院为第二批“全国法院文化建设示范单位”。
  • 以法院文化建设推动司法的改革与发展
  • 现代司法不仅要求能够切实地维护人民财产安全,还期待保护社会政治权利;不仅要求司法对社会政治生活的参与,还要求执法公正,司法公开透明;不仅要求提供社会服务,还期待态度热情、优质高效,等等。这是当代法官实践理性发展的目标和趋向。司法的这种追求与理想体现了社会有理由要求司法更公正、公平和高效。时至今日,我国的司法已经跨入前所未有的全球化时代,要使中国司法事业能够持续地发展,需要中国特色法律文化和制度的支撑。
  • 社会主义法治理念视野下的法院文化建设
  • 人民法院作为国家司法机关,是社会主义法治建设的一支专门力量。如何在社会主义法治建设中做好自我定位、实现功能服务,是当前法院工作的一项重点。无论是最高人民法院2010年出台的《关于进一步加强人民法院文化建设的意见》(法发[2010]31号)中,还是今年6月在天津举行的全国大法官研讨班对法院文化建设的专题研究中,均凸显了法院文化在建设社会主义文化强国与社会主义法治国家中的重要地位。法院文化作为法治文化的一部分,同法治文化建设一样,具有系统性和长期性,决定了必须用社会主义法治理念全面指导其工作,才能契合现阶段社会主义法治建设的本质要求。笔者试通过对法治文化、法院文化和社会主义法治理念间关系的讨论与辨析,就当前法院文化建设的走向提出一此想法与建议。
  • 关于修改后《刑事诉讼法》司法解释若干问题的思考
  • 修改后的《刑事诉讼法》将于明年1月1日开始施行,要保证其真正实施好,就必须做好司法解释的修改工作。司法解释的功能主要有三:具体化、清晰化与弥补性。对《刑事诉讼法》进行司法解释应当遵循三项原则:忠于法律本意、坚持“两个并重”、防止部门扩权。只有坚持这些原则,司法解释才能妥善地解决好指定居所监视居住、辩护律师会见、侦查阶段律师取证权、证人出庭作证、非法证据排除、在特别情形下延长审限以及如何有效加强检察法律监督等具体问题。
  • 人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境
  • 当代中国主流权利观念未能摆脱西方自由主义权利理论潜含的道德隐忧,加之与中国集体主义传统的不适,而成为当下社会道德困境的一个助推因素。因此,结合中国实际改造这一权利观念,尤为必要。人权不是“天赋”的,而是在人与共同体的逻辑关联和历史互动中产生的,它内含着共同体伦理。人权的实现,有赖于共同体的正常存续;而共同体的正常存续,又立足于共同体成员履行其对于共同体义务的基础之上。宪法作为共同体存续的根本规则,其核心使命之一在于以宪法义务体系确认那些旨在维系共同体存续、以确保人的生存和发展的规则。这些与共同体存续基本规则直接挂钩的义务,即“宪法内在义务”。这一义务的履行,不仅是达到共同体生活目的的手段,其本身也构成共同体成员的“生活方式”。转型期的宪法应围绕此采取妥适路径回应社会道德困境。
  • 社交网络中的著作权规则
  • 作为借助网络技术提高社会交往效率的服务平台,社交网络在复制现实社会关系的同时,也使作品创作与传播方式产生了重大变革。如果允许在社交网络中自由分享作品,社交网络内的大规模传播将威胁著作权产业的发展;如果严格执行既有著作权规则,又会因交易成本的增加而阻碍新技术传播效率优势的发挥。有鉴于此,社交网络服务商应选择公共许可作为“意定”著作权规则,一方面借助权利释放机制实现许可效率与传播效率的契舍,另一方面通过延迟收益机制保留创作与传播的经济诱因。同时调整“法定”著作权规则,使公共许可得以与著作财产权制度相协调,并保证公共许可的开放性与同一性。
  • 从“黄金大米”事件看未成年人人体试验的法律规制
  • “黄金大米”事件引发了社会对人体试验法律规制的关注。对于未成年人参与人体试验,参与主义观点和保护主义观点的论证表明,法律应在满足未成年人特殊健康需求的同时给予其特别保护。我国相关法规对未成年人可以参与的人体试验类型未加限制是不适当的,应当予以完善。同时应当明确规定通过学校招募未成年人参与人体试验的实体要件和程序要件。“黄金大米”事件暴露出我国现行伦理审查机制存在的根本缺陷,以及在后续监管上的不足。对学校人体试验的伦理审查,应当体现社区、教育界、学生利益的代表性。在涉及未成年人的人体试验中,应以未成年人作为知情同意的主体。试验者应根据试验及未成年人受试者的特点,以适当形式履行其告知义务。在学校人体试验中,应当防止对未成年人及其家长知情同意的不当影响。
  • “八二宪法”与中国宪政的发展
  • 1982年《宪法》修改是奠定当前我国宪法体制的重要历史事件和法律事件,但是该次修宪的正面意义长期以来被过高估计。1982年《宪法》及其后历次宪法修改的模式存在四个方面的问题值得研究:第一,宪法秩序并非法律体系的起点;第二,修订后的宪法难以接续宪法传统;第三,修宪过程中现实性压倒规范性;第四,宪法文本包含历时态与现时态之话语矛盾。1982年《宪法》的进一步完善与我国宪政的未来发展亟需从宪法实施制度上寻求突破,要注意宪法变迁与宪法实施制度的有效协调,尤其是建立起有效的违宪审查制度和宪法解释制度。
  • 我国商标权利取得制度的不足与完善
  • 我国商标权利取得程序繁琐、低效,商标恶意抢注现象严重,“重注册、轻使用”以及漠视对未注册商标的保护等一系列问题的存在,无不和我国商标权利取得制度的不当设置有关。对实施了30周年的商标权利取得制度进行反思和总结,予以适时调整和修正,是我国《商标法》第三次修订时需要解决的重要问题之一。在坚持商标注册原则的前提下,适当引入商标使用原则,是改进我国商标权利取得制度的应有思路和选择。具体完善建议包括在《商标法》总则中引入诚实信用原则,简化商标注册确权程序,确立商标使用和意图使用规则,强化对注册商标的使用要求,确立和完善对未注册商标的保护。
  • 农民工社会保险问题的解决思路
  • 由于户籍和土地等制度上的障碍,以及非正规就业方式和企业降低劳动力成本等因素的制约,农民工的社会保险权益并未能得到有效保障,享受城市公共产品的份额亦明显低于城市劳动者。实现农民工向市民的转型是城市化最本质的含义,有必要妥善处理土地保障和社会保险的关系,平衡农民工与城镇职工之间的利益关系。从现有的农民工社会保险运行模式来看,专门的农民工社会保险制度容易加剧“碎片化”,而统一的社会保险制度可促进农民工转型。因此,应遵循农民工的本质属性和发展方向,加强劳动执法和社会保险执法,坚持社会保险制度的统一性,依法分类并逐步推进农民工社会保险权益的实现。
  • 强制医疗程序中“社会危险性”评价机制之细化
  • 在我国,强制医疗程序中的“社会危险性”应包括“严重的再犯行为”与“极高的再犯可能性”两个要件。其中前者须满足三个要件,即法定最低刑为3年有期徒刑、严重侵害人身法益以及针对社会公众。对后者的判断应综合考虑四个方面的因素:一是精神病人的犯罪行为是否在向严重性发展;二是精神病人是否具有攻击性人格;三是精神病人是否长时间持续缺乏对自己病情的理解和对不法行为的辨别和控制能力;四是精神病人和被害人的关系是否是导致暴力行为的唯一原因。此外,在强制治疗的入院、补充原则的适用以及强制治疗解除的证明上,我国应适用“存疑有利于被告”原则和“清楚和有说服力的证明标准”。最后,犯罪预防的法益优于反社会人格障碍者人身自由的法益,因此,对于犯罪行为人精神疾病治愈但反社会人格仍旧存在时,应对其继续封闭收治,但要注重在程序上保障其权利。
  • 共谋共同正犯的理论误区及其原因
  • 我国刑法理论与实务在理解日本刑法中的共谋共同正犯理论时,存在着以下误区:在理论前提上,将作用分类法下的共犯体系视为共谋共同正犯之障碍;在概念使用上,将共谋“共同正犯”的问题粗化为共谋“共同犯罪”;在主观界定上,将共谋共同正犯之“共谋”庸俗化为共同“故意”;在客观基准上,将未形成支配/对等作用的共谋者认定为共谋共同正犯;在分析方法上,将共谋共同正犯立足于犯罪预备形态而非正犯类型展开讨论。我国如要引进日本刑法中的共谋共同正犯理论,必须明确共谋共同正犯概念的变化及背景、成立条件与基准事实、处罚原则与责任法理等基本问题,而不能在似是而非的基础之上囫囵吞枣。
  • 共同犯罪行为共同说的合理性及其应用
  • 关于共同犯罪的本质,我国现在的通说是(部分)犯罪共同说,但这种见解不仅存在违反我国刑法中的个人责任原则、在客观社会危害性的认定上混入主观要素等诸多问题,而且对于实践中出现的一些问题也难以得出妥当结论。共同犯罪的本质是数人共同行为。坚持行为共同说也有利于对共同犯罪认定上的一些争议问题作出合理解答。
  • 共犯的实行从属性说之提倡
  • 在大陆法系刑法学中,共犯性质(共犯的从属性有无)的问题,一度是旧派的客观主义和新派的主观主义论战的主战场之一,前者支持共犯从属性说(实行从属性说),后者主张共犯独立性(实行独立性说)。但随着主观主义刑法理论在大陆法系刑法学中的式微,共犯独立性说迄今已几无学者支持。中国刑法学界关于共犯性质的讨论是以教唆犯为中心而展开的,学理上表现为独立性说、二重性说和从属性说之分歧。从共犯的从属性有无的本然含义出发,“二重性说”本质上是独立性说。从属性说因具有符合客观主义刑法观、合理限定共犯的处罚范围、实现对教唆犯处罚的协调性以及能够妥当说明身份犯共犯的成立条件和处罚根据等诸多优点,应予提倡。共犯的实行从属性问题,与预备的参与能否作为预备犯之共犯加以处罚的问题并非一个理论层面的问题,两者不可混同。预备罪(可罚的预备犯)的参与应作为共犯(预备)加以处罚。
  • 论片面共同正犯的成立依据——基于“部分行为全部责任”原则的解读
  • 片面共同正犯所要解决的是对知情者一方能否适用“部分行为全部责任”的原理,即对客观结果承担全部责任的问题;“部分行为全部责任”的要求不是片面共同正犯成立的前提,而是共同正犯的归责原则;从行为共同说、因果共犯论的角度出发,片面共同正犯只要客观上具有物理因果关系和单方面的意思联络就可以成立。
  • 科层行政化管理下的司法独立
  • 科层官僚制就其功能而言即是行政管理。司法行政化就是法院相互关系的行政化、法院内部模式的行政化、法院内部人事管理的行政化等。传说中的司法独立的神话式功能影响是如此之大,而相对于司法的实际作用却又是如此有限。即使在西方国家,法院也被牢牢地放置在议会中的国王之下。司法独立是指每个法官都可以对所支持的判决方式最为充分地提出自己的理由。任何的制度创制都是一种归纳的选择,而非演绎的结果。我们对司法制度的选择只能是更好的选择而不是最好。法官地位独立、行为超然和思想理性是司法职业本色,也是司法威信之基础。我们对法院管理中的理性官僚制之改造只能以政府模式向治理模式过渡阶段,用合法、合理,符合中国本土特征的方式来度过。
  • 中国律师择业理性分析——以业务收费为核心的实证研究
  • 中国律师择业的经济理性指的是两种常见的行为选择:在业务类型上优先选择非诉讼法律事务,以及在执业地上偏好东部经济发达地区的大城市。经验研究发现,一方面,中国律师的择业理性选择大致是符合当前现实的;另一方面,在中国社会转型及律师职业变迁的“大历史”中,此种经济理性具有明显的历史局限性。无论是律师、律所还是包括法律教育机构在内的整个产业界都不仅仅要考虑当前的经济利益,还要根据更长远的行业发展进行前瞻性规划与调整。
  • 交通肇事罪中的责任认定
  • 我国《刑法》第133条未明确规定交通肇事罪的具体定罪标准,根据相关司法解释,肇事者的事故责任是认定交通肇事罪的主要依据。实践中往往直接根据《交通事故认定书》确定事故责任,而《交通事故认定书》是公安机关在处理交通事故中,依据行政法规制作的行政判断性法律文书,其在对行为人行政责任的认定原则、方法上与刑事责任的认定存在本质区别,不能在交通肇事罪的刑事审判中作为当然被司法机关直接采纳的证据材料。对交通肇事罪的确定应严格按照刑法规定的犯罪构成要件来认定。
  • 2013年《法学》月刊征订、征稿启事
  • 《法学》月刊已经创刊50余年,由华东政法大学主办,是新中国诞生最早的两家法学期刊之一,也是当今中国法学期刊中为数不多的综合性学术月刊之一。《法学》月刊连续被列入“中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊”、“KCCSE中国核心期刊”、“中国期刊全文数据库(CJFD)全文收录期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库(CAJCED)统计源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库入选期刊”,连续多年蝉联全国百强社科学报、上海市高校学报最佳学报、上海市高校学报最佳编辑部、全国和上海市学报优秀栏目。
  • 给《法学》投稿请在电子邮箱主题栏写明姓名和文章标题
  • 近年来,越来越多作者的文章是通过本刊编辑部的公共邮箱直接发送过来的,这种方式原本很好,但可惜有些作者在邮件中未写明主题,还有些作者是用外文字母书写,致使我们的编辑在打开前无法识别合法还是非法,常常使编辑部工作人员的邮箱感染病毒,影响日常工作。
  • [笔谈]
    推进法院文化建设,实现法律价值超越——深化法院文化建设推进中国特色社会主义法治建设事业(何勤华)
    历史视野下的法院文化建设(顾盈颖)
    规范视角下的法院文化建设(练育强)
    实践视角下的法院文化建设——以上海市法院文化建设为主要样本(曲玉梁)
    以法院文化建设推动司法的改革与发展(洪冬英)
    社会主义法治理念视野下的法院文化建设(郑秋宇)
    [专论]
    关于修改后《刑事诉讼法》司法解释若干问题的思考(陈光中 于增尊)
    人权的共同体观念与宪法内在义务的证成——宪法如何回应社会道德困境(刘茂林 秦小建)
    社交网络中的著作权规则(熊琦)
    从“黄金大米”事件看未成年人人体试验的法律规制(满洪杰)
    [论文]
    “八二宪法”与中国宪政的发展(秦前红)
    我国商标权利取得制度的不足与完善(王莲峰)
    农民工社会保险问题的解决思路(张姝)
    强制医疗程序中“社会危险性”评价机制之细化(倪润)
    [专题研究]
    共谋共同正犯的理论误区及其原因(刘艳红)
    共同犯罪行为共同说的合理性及其应用(黎宏)
    共犯的实行从属性说之提倡(钱叶六)
    论片面共同正犯的成立依据——基于“部分行为全部责任”原则的解读(尹晓静)
    [国家社科基金项目成果专栏]
    科层行政化管理下的司法独立(王申)
    [法律实务]
    中国律师择业理性分析——以业务收费为核心的实证研究(程金华)
    [检察理论与实践]
    交通肇事罪中的责任认定(张卫彬[1] 叶兰君[2])

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