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文献检索:
  • “中国模式”之法学批判
  • 中国1949年后头30年的经济发展速度并不理想,但改革开放的30年确实创造了一个经济成功的奇迹。离开“中国特色社会主义道路”谈论“中国模式”,必然落入左倾极端主义陷阱。改革开放以来的经济成就,首先和主要证明了创新性宪法要素的强有力经济功能。中国经济长期孤军冒进,没有性质相近的宪政体制与之协调配合,因而存在盛极转衰、突然崩塌的危险。应该真正面对和回应国民日益增长的基本权利保障需求,调整对社会基本矛盾的估计,向公民提供更高层次的公共产品。政治体制改革最基本的要求是公权力运作完全回归宪法,实行宪政。“中国模式”的提法阻碍中国政治与经济的协调发展,没有学术前景和政治前程。今日中国能对整个社会生活发挥关键影响力的基点,已从经济领域转移到政治法律领域。中国到了通过政治体制改革实现持续发展和长治久安的时候了。
  • 论行政规制基本理论问题
  • 行政规制行为作为一种综合性的行政活动,可以归入传统的广义行政行为体系。行政法视角的行政规制研究,要借鉴其他学科的成果,更要注重体现行政法学的自身特点,重点研究行政规制权、规制主体法律地位、规制行为的合法性、对规制主体的规制、被规制主体和利害关系人法律地位及权利救济等问题。我国行政规制的发展,不是简单的强化或者放松的路径抉择,而是要立足中国的现实,运用历史分析以及成本效益分析等方法,区分不同领域、因地制宜,有进有退、快慢结合,并且重视规制手段的选择与不同领域内不同目标的相适应性等问题,科学构建和不断完善符合市场经济的现代行政规制制度体系和实现机制。
  • 当前司法遇到的三个突出民生问题
  • 中国社会科学院法学研究所“改善和保障民生的民事权利机制研究”项目课题组在陕西省法院系统调研后发现,当前我国法院等司法部门遇到了一些比较重大的涉及民生保障的司法工作难题。其中,信访活动严重干扰法院司法的问题、“嫁城女”等特殊人群在农村集体经济组织中的地位问题,以及劳动纠纷中劳动者诉权实现不畅的问题尤其值得关注,课题组对这些问题的解决提出了初步建议。
  • 我国惩治恐怖活动犯罪制度细化的合理性分析
  • 无论是《刑法修正案》还是刑事诉讼法的再修改对我国反恐法治进程意义重大,它标志着我国初步建立了惩治恐怖活动犯罪的体系和刑事程序。规则细化应针对恐怖活动犯罪的特点展开。应充分考虑国际反恐合作的需要,注重与其他法律法规的衔接。在制度严格化过程中应注意遵循保障人权的基本理念。
  • 阴影下的正当性——清末民初的律师职业与律师制度
  • 近代中国人与西方律师制度最早发生实际接触的事例,至少可以追溯至19世纪初,而1860年代以来更有外籍律师在中国的租界内执业,其后也不乏国人聘请外籍律师为其办理事务。晚清时期的不少报刊,亦透过其涉及律师的一些报导,在社会中扮演着观念启蒙的角色。近代中国律师职业在国法层面的正当性,直到清末正式颁行《法院编制法》(1910年)时才最终确立,而专门颁布单行法规对律师制度予以规范,则更是迟至《律师暂行章程》于民国元年(1912年)颁行之时。对晚清民初律师职业和律师制度之发展史的细致梳理发现,从某种意义上说,其在近代中国所确立的始终只是一种“阴影下的正当性”。而造成这种状况的主要原因,除了明清以来盛行的恶讼师形象刻画之影响外,还在于律师制度初建之时,职业准入实践方面的宽滥,不可避免地导致产生恶马害群之弊,进而影响到这一新职业的社会形象。
  • 论调解与法治的排斥与兼容
  • 调解与法治之间的关系走向深受治国基本方略的影响。传统调解服务于人治的治国方略,与法治相排斥。现代调解建立在法治主义之上,服务于法治的治国方略,与法治相兼容。当代中国调解一直趋向法治化,立法者在做调解与法治兼容制度上的努力,司法者在做调解与法治兼容方式上的探索。当代中国是一个具有德治传统的新兴法治国家,一方面,德治调解理念仍然盛行;另一方面,不与法治完全兼容的调解制度仍然存在。实现调解与法治的兼容,一是需用法治调解理念更替德治调解理念;二是以现有诉调对接机制的探索和完善为契机,用法院和解制度取代法院调解制度,促成中国调解的现代转型。
  • 特别行政区高度自治权:是权力而非权利
  • 香港和澳门特别行政区的高度自治在制度设计背景、历史传统、权力内容和行使方式等方面具有其特殊性,不应从西方国家地方自治的角度解读特别行政区的高度自治权并将其归结为一种权利。港澳居民所享有的权利与自由和特别行政区的高度自治权是两个不同层面的问题,不能简单划上等号。应当明确,特别行政区高度自治权的性质属于权力而非权利,否则将扭曲中央与地方的关系,混淆特别行政区权力的来源。
  • 公司高管薪酬:制度积弊及法律应对之限度——以美国经验为分析视角
  • 公司高管薪酬积弊重重,其核心问题并不在于薪酬之高,而在于薪酬与公司绩效之间关联度低下,而且缺乏有效的程序来制约董事会的恣意。另外,过高的薪酬吸引着大量有天赋的人才涌入商学院,未能从事其他社会价值更高的行业,从而减损了社会福利。然而,市场自身力量理论、最优合同理论、管理层权力理论等均无法全面解释高管薪酬之高企。事实上,公司的自我拉抬偏差、商业判断原则对高管薪酬安排之庇护、法院因无力对高管薪酬的妥当性予以事后裁断而不愿介入相关纷争、谋求政治资本最大化的立法者的机会主义心理,以及有关公司法律的“信任型”特征,均使公司高管薪酬的制约力量极度弱化。由于诸多因素极不确定,要求以确定性和规范性为特征的法律在这些方面做出应对,其限度至为明显。
  • 国际海洋划界司法实践的新动向——2012年孟加拉湾划界案评析
  • 孟加拉湾案是国际海洋法法庭审理的首宗海洋划界案,它对孟加拉国与缅甸的领海、专属经济区及大陆架的划界纠纷进行了裁决,并在划界中沿用了国际法院及常设仲裁庭近年来普遍适用的等距离/有关情况规则。该案也是国际司法机构首次划分当事国200海里以外大陆架的案件,法庭对此类大陆架划界案件的管辖权、关于当事国对这一区域的权利基础以及划界的法律与方法的阐述都值得深入分析。该案判决在和平解决海洋争端的同时,亦为增强海洋划界法律与规则的确定性做出了贡献。但法庭在关于岛屿的划界效力、对划界有关情况的考量以及在200海里外大陆架划界问题上的推理及论断却值得商榷。
  • 受害人特殊体质对侵权责任之影响
  • 在侵权行为与受害人特殊体质相竞合引发较大损害时,根据“蛋壳脑袋”规则,加害人不得援引受害人特殊体质减轻责任,但该规则已呈现松动之迹象。以因果关系理论诠释受害人特殊体质,不仅得出的结论并不透明,而且遮蔽了对受害人特殊体质的价值判断过程。在受害人特殊体质应否以及如何影响侵权责任问题上,应立足于损害的公平分配、受害人的行为自由、损害预防的效率等价值,区分加害人故意、加害人知悉受害人特殊体质、仅受害人知悉其特殊体质、受害人不知其特殊体质以及侵权行为之特性,为灵活的类型化判断。
  • 致特殊体质被害人死亡案件中的刑事归责问题
  • 对于行为人以较轻的殴打行为造成特殊体质被害人死亡的案件,一般认为行为人的殴打行为与被害人的死亡结果之间存在因果关系,但死亡结果能否归责于行为人则存在争议。如果将结果归因与结果归责相区分,将事实判断与规范归责层序化,笼罩在因果关系理论上的迷雾将散去,归责问题也将迎刃而解。客观归责理论不仅为我们判断归责提供了规则体系,更为重要的是提供了一种思维方法。这种方法论上的启迪,也许能够推进我国刑法因果关系理论向前迈进并逐渐融入追求刑法精确化、精细化、精致化的潮流中。
  • 基本商事主体规范与公司立法
  • 公司法是规范基本商事主体的主要法律。公司立法对基本商事主体规范的方式不同,反映了不同的公司法理念,同时也深刻影响了商事主体体系的构建。大陆法系国家和英美法系国家对此分别采用了合并式立法模式和分离式立法模式,前者充满“责任形式”和“社团性”核心特征,后者凸显“独立人格”和“财产运作方式”核心理念。我国公司立法模式别具一格,尚存淡化有限责任公司与股份有限公司各自不同的核心特质之缺憾。为完善基本商事主体的规范,我国公司立法应当坚持分离式立法模式。重新审视公司运作的法理基础,突出不同种类公司的核心特征,注重疏通不同种类的公司之间及其与合伙企业之间转换的法律路径。,
  • 我国进出口政策性金融制度的改革
  • 作为规范WTO成员方补贴制度的专门协议,《补贴与反补贴协议》对进出口政策性金融制度作了概括性和列举性的规制。发达成员方高度重视构建完善的进出口政策性金融体系,视其为对外贸易支持体系的核心部分。我国的进出口政策性金融制度存在诸多问题,导致政策性金融机构的业务发展受限,且存在较大的被诉禁止性补贴的风险。因此,应在《补贴与反补贴协议》的规制下,加大对政策性金融机构财政资助的力度,同时,加强政策性金融的创新机制,构建政策性金融与商业性金融协调发展的合作与互补机制,进一步发挥我国进出口政策性金融制度在支持出口领域方面的作用。
  • 论公众参与基本原则入环境基本法
  • 《环境保护法修正案(草案)》对该法第6条未提任何改动建议,不免令人怀疑起草者是否误认为无需在该法的总则中明文确认“公众参与”为我国环境法的基本原则,仅凭学者们的学理解释就足已。其实,我国和国际环境保护实践均在推动公众参与基本原则从教科书上升至实然立法。纵观各国的环境立法史,美国等五国三十多年的立法实践为我们揭示了国际环境立法技术的发展趋势。在今天,修改环境基本法时我们理应选择立法技术上最为先进的方案,哪怕只是修正而非修订,《环境保护法》适用这种最先进立法技术也完全是可行可为的。
  • 嫖宿幼女行为适用法条新论
  • 规定嫖宿幼女罪的法条与规定奸淫幼女型强奸罪的法条是特别法条与普通法条的关系。嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯罪的特别犯中的减轻犯。对嫖宿幼女的犯罪,只能适用嫖宿幼女罪的法务定罪处罚。对嫖宿幼女多人、2人以上轮流嫖宿幼女或者有其他嫖宿幼女严重情节的案件,不能按奸淫幼女型强奸罪定罪处罚。只要将嫖宿幼女罪的侵害对象限定在以卖淫为业的幼女(即“雏妓”)的范围内,并严格按刑法的相关规定和定罪量刑的原理原则处理案件,轻纵犯罪的问题就不会发生。
  • 论刑事和解的适用基准
  • 刑事和解实践的产生根源于司法机关对妥善解决纠纷的需要。纠纷解决也成为刑事和解获得其正当性的重要基础。但是,在司法实务中,对纠纷解决目标的过度追求,导致了办案机关不适当的施压行为,以及当事人偏好的方案大幅偏离法律规定等弊端。纠纷解决的单一目标不足以赋予刑事和解正当性。在大多数事实清楚、证据充分的案件中,刑事和解还应将法律作为纠纷解决的重要基准,并据此补充完善刑事和解的程序规则。
  • 论创设性刑法规范解释的不正当性
  • 基于罪刑法定原则的制约,刑法解释理当最具保守主义倾向。我国刑法规范性解释法律文件异常繁荣的背后,对刑法规范作出实质性变更而已具有创设刑法规范功能的诸多有权解释的盛行,应引起我们的警惕。刑法领域过度解释的现象,已在某种程度上消融刑法规则的刚性边界,使得刑法文本安全性面临挑战。创设性刑法规范解释凭借其权力优势与广泛的影响力,以一种更为隐蔽的方式存活于我国刑事司法中,进而影响到罪刑法定在当代刑事司法中真正的、完全的贯彻。
  • 2013年《法学》月刊征订、征稿启事
  • 《法学》月刊已经创刊50余年,由华东政法大学主办,是新中国诞生最早的两家法学期刊之一,也是当今中国法学期刊中为数不多的综合性学术月刊之一。《法学》月刊连续被列入“中文社会科学引文索引(cssci)来源期刊”、“RCCSE中IN核心期刊”、“中国期刊全文数据库(qFD)全文收录期刊”、
  • 《法学》封面

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