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文献检索:
  • 劳动教养制度:停用之后何处去——劳教制度的改革方向应为保安处分
  • 鉴于社会形势的重大变化,诞生于50多年前的劳动教养制度已经成为刑事法治领域的最后一块人治自留地,到了非改革不可的时候了。劳动教养在治安处罚和刑法之间没有存在余地,传统意义上的劳动教养制度应当在进行相关制度的改革后加以废除。与此同时,可借劳动教养制度脱胎换骨之机,将我国的保安处分制度加以系统化并司法化,从而确立起中国刑法的刑罚与保安处分之二元化格局。
  • 从规范性质看劳动教养制度的废除
  • 劳动教养措施违背联合国人权公约中规定的剥夺自由应当依照法律程序的规定,同时也违背我国《立法法》关于任何剥夺自由的措施要由人民代表大会制定法律的规定。劳动教养具有行政处罚的性质,其处罚的期限往往超过依照《刑法》对轻微案件实施的监禁期限。在程序方面,劳动教养剥夺了被处罚者应当享有的受公正审判的权利,多数案件由公安机关自行决定和审查,不经过法院审判,被处罚者不享有聘请律师的权利等。因此劳动教养制度应当废除,对涉及的违法行为的处理应从实体法的角度再行梳理,但无论适用何种程序都应保障被处罚者的受公正审判的权利。
  • 从劳动教养事由的类型化看制度重构
  • 根据不同标准,劳动教养事由大体上可以分为损人型、损己型和违反秩序型,也可以分为互动型、单行型、主动攻击型和外联型。宜坚持我国犯罪有质和量两方面要求的原则,将劳动教养去罪化,而不能作为违警罪、轻罪、保安处分等规定在刑法典中。宜回归“强制性教育措施”的本义,对劳动教养进行缩小化、轻缓化、司法化和法定化改造,大大减轻其惩罚的一面,强调其教育和矫正的一面,由法院内设治安审判庭裁决,对相关制度进行彻底改造,制定“违法行为教育矫正法”。
  • 走出劳动教养制度的困局:理念、制度与技术
  • 社会治理经历了政治治理模式、行政治理模式,正逐渐向法治治理模式转型。在不同的治理模式下,劳动教养所承载的功能与自身的性质有一个发展演变的过程。作为限制、剥夺公民人身自由的措施,直接决定了改革劳动教养的技术标准,即遵守法律保留原则、比例原则、法官保留原则、程序公正原则。除此之外,劳动教养还有一个制度出路的问题——是归并入现有的刑事或者行政法律体系,还是独立存在。制度的独立存在,不仅能够弥补我国刑事和行政法律体系的结构性缺损,更可以凭借此设立专门的治安法庭,此举对于中国法治建设更具有深远的意义。
  • 从“洛阳钼业事件”看询价制度改革
  • 洛阳钼业IPO大缩水颇为反常,很难说符合发行人的利益和意愿。从法律技术层面看,此事件得以发生的原因是2012年询价制度的新一轮改革将拟在交易所主板上市的发行人的强制累计投标询价要求改为自愿实行。改革的本意虽然是扩大市场自由,尊重当事人意愿,但却可能在实践中造成相反的效果。事件反映出一国证券市场与法律发展的曲折进程中存在的某种微妙关系,值得人们进行反思。
  • 死刑适用的司法控制——以首批刑事指导案例为视角
  • 案例指导制度是我国刚刚确立的一种司法制度,它通过指导性案例的颁布,以一种直观而形象的方式通过更为具体的司法规则,以满足司法活动对于规则的现实需要。在最高人民法院颁布的三批指导性案例中,王志才故意杀人案与李飞故意杀人案均涉及死刑适用问题,包括死刑适用条件与限制减刑等重要问题。以这两个刑事指导案例为视角,对死刑适用条件,即罪行极其严重的理解、死刑立即执行与死刑缓期执行的区分、限制减刑的适用以及最高人民法院在控制死刑中的作用等问题进行细致分析,为判例的指导释义。
  • 表见代理的特别构成要件
  • 应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件,其包括存在代理权表象,该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的,以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言,风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险,哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准,而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。
  • 侵权责任法上的物之损害赔偿问题
  • 与人身损害赔偿制度相比,物之损害赔偿的制度设计应当更多地体现利益衡量、经济性以及禁止过度赔偿的原则。对于赔偿方法的确定,应当有条件地赋予受害人选择权。对于赔偿范围的确定,应在考虑因果关系、预见可能性、受保护利益的性质和价值等一系列相关因素的基础上,对物之损害赔偿的具体赔偿项目法定化、类型化。对于损害的计算方法,应在原则上采用市场价格标准的同时,根据不同损害项目的特点选择不同的计算方法,以最终实现结果的妥当性。
  • 跨国证券融资法律监管目标的合理选择
  • 在跨国证券融资法律监管中,保护东道国投资者利益与控制境外证券发行人融资成本是一对相互对立但又密切联系的监管目标。前者与东道国证券市场秩序和国家金融安全休戚相关,后者关涉东道国证券市场竞争力和对境外发行人的持续吸引力。美国在跨国证券融资法律监管中的大量“水分”规则和《萨班斯法案》的实施效果,以及德国、巴西等证券市场的现实监管经验和市场建设情况都充分表明,在跨国证券融资法律监管中,过度重视保护东道国投资者利益,将影响东道国证券市场的国际竞争力;过度强调境外证券发行人融资成本的控制,又可能将东道国投资者的权益置于较危险的境地。适度监管应成为跨国证券融资法律监管的核心原则。我国在对上海证券交易所“国际板”交易市场进行立法和监管规则制定时,总体上应坚持安全目标与效率目标的统一,应通过限定监管领域和对境外发行人进行差异化监管等方式在保护东道国投资者利益与控制境外发行人融资成本之间取得合理的平衡。
  • 完善转售价格维持反垄断法规制的路径选择
  • 我国《反垄断法》第14条、第15条及《反价格垄断规定》第8条、第10条对转售价格维持的规定过于简单,缺乏可操作性,无法应对现实中日益严重的转售价格维持行为。经济理论与实务经验表明,转售价格维持的福利效果复杂,美国、欧盟均基于自身情况发展出了处理转售价格维持的模式。我国立法可借鉴其成熟经验,选择一条适合我国具体情况的规制路径。
  • WTO法中非政府机构“执行技术规范”及其实施
  • 当代经贸规范呈现多边状态,其中WTO法是主要的表现形式。WTO法中针对贸易设立了“执行技术规范”的相关内容,并将实施此类规范的“权力”赋予了政府机构和非政府机构。①而非政府机构的“执行技术规范”正逐渐成为一类新的经济贸易法则。同时,WTO亦不禁止成员方为了某种社会目的,在国内法上通过更多的或各类的技术方案,对进口货物采取某一类保护措施。现阶段,已有发达国家开始依据非政府机构的此类规范,“合法”地提高贸易的技术门槛或幅度。这一经贸规范发展中的新动向对国际贸易产生的影响,亟需予以重视和展开研究。
  • 香港政党政治的制度空间
  • 政党政治已经成为香港社会的焦点性问题,政党政治发展取决于政党成长的制度空间。回归前后,香港社会的民主化经历了加速和降速的起伏,政党政治发展也随着“需求一供给”结构的变化而变化。彭定康政改加速政治供给,增大了政党政治的制度空间,回归后基本法和特别行政区制度安排则紧急“刹车”,限缩了政党政治的制度空间。在目前制度安排下,香港处于“半政党政治”状态。之所以限缩政党政治空间原因在于避免纷争的传统、臣民文化和对西方式政党政治的不认同,制度设计者认为政党政治效果与保持繁荣稳定的基本法理念相冲突。
  • 劳务派遣工作人员的侵权责任——兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用
  • 在劳务派遣工作人员侵权责任中承担替代责任的主体是用工单位,用人单位承担的是自己责任。用人单位与用工单位根据双方的比较过错的大小对内分担最终责任。有必要将违反劳务派遣工作岗位临时性、辅助性或者替代性要求的情形认定为特殊过错表现形式。我国《侵权责任法》第34条第2款有关“劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任”的制度设计具有相对合理性,并应被确立为独立的“不真正补充责任”形态。不真正补充责任适用于特定条件下作为非典型侵权责任人的第三人参与侵权责任分担的情形,在侵权法上具有扩展适用的可能性与必要性。
  • 国际商事仲裁中的国家豁免
  • 仲裁例外是限制豁免论的重要内容。主权国家参与仲裁实践是国家豁免仲裁例外的实践动因。绝对豁免论向限制豁免论的转型为国家豁免仲裁例外提供了理论基础。仲裁协议是否构成对管辖豁免和执行豁免的全面放弃,仲裁裁决在承认与执行的不同阶段国家豁免如何主张,《纽约公约》第5条与国家豁免规则的关系以及仲裁地对国家豁免规则适用的影响是国家豁免仲裁例外的核心问题。中国已经参与并将面临更多的相关实践,坚持绝对豁免论、缺少规则积累的实践对保护我国国家财产和利益不利。有限采纳限制豁免,在不超过《联合国豁免公约》义务下尽快立法,仲裁例外中强化联系因素的作用及设立对等原则乃应对之出路。
  • 区分所有建筑物的人防工程归属论
  • 人防工程是区分所有建筑物的重要法定配套设施,既在小区内承担作为法定配套设施的功能,又在战时承担防空的公共职能。所以,人防工程同时属于公法和私法的调整范畴。人防工程归属于业主共有并不影响其战时防空效能的发挥,并且能够有效避免归国家所有的弊病,国家仍然可以行使管理权。因此,此时业主的共有权受到战时防空目的的限制,从对我国《物权法》第73条的分析来看,人防工程可以被解释为建筑区划内的公用设施。
  • 涉烟非法经营罪未遂之辨正
  • 否认非法经营罪的未遂是我国涉烟犯罪司法实务的通行做法。但是,对涉烟非法经营罪未遂的否定,既偏离了非法经营行为的本质,也存在诸多理论和实践障碍。而肯定非法经营罪未遂,则是对非法经营行为本义的回归,有利于从根本上补足涉烟犯罪实务中失衡的罪刑关系,实现刑事司法的精确性与衡平性,同时,对于限缩非法经营罪的“口袋化”倾向也具有现实意义。非法经营罪未遂之否定系司法实务自我演绎的结果,这决定了通过司法实务自身能够获得修正。在司法解释就涉烟非法经营罪未遂作出明确之前,参照生产、销售伪劣烟草制品和销售假冒注册商标的烟草制品的未遂标准在个案判决中作出非法经营罪未遂的认定,不仅可行而且必要。
  • 利用未公开信息交易罪的认定标准
  • 利用未公开信息交易罪构成要件的模糊性造成实践认定中缺乏明确标准。未公开信息是指行为人所在金融机构形成的在投资运营、资本运作等方面所形成的除与上市公司自身信息有关的对交易价格具有影响力的尚未公开的信息。“违反规定”的范围应当进行合理界定。对交易活动与未公开信息关联性的判断标准也应当明确。
  • 《法学》注释体例
  • 一、注释方式 《法学》文章注释采用当页注,全文连续注码,注码放标点之后。注码号为①、②、③等等。相邻的两个注释若完全相同,用“同上注”,如果主体部分相同而页码不同,则后面再加注页码。
  • 2013年《法学》月刊征订、征稿启事
  • 《法学》月刊已经创刊50余年,由华东政法大学主办,是新中国诞生最早的两家法学期刊之一,也是当今中国法学期刊中为数不多的综合性学术月刊之一。《法学》月刊连续被列入“中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊”、“RCCSE中国核心期刊”、“中国期刊全文数据库(cJFD)全文收录期刊”、“中国学术期刊综合评价数据库(cAJCED)统计源期刊”、“中国社会科学期刊精品数据库入选期刊”,连续多年蝉联全国百强社科学报、上海市高校学报最佳学报、上海市高校学报最佳编辑部、全国和上海市学报优秀栏目。
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  • 《法学》封面

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