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文献检索:
  • 承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式
  • 在“三权分置学说”之下,承包土地的权利构造可以表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”,且均超出《中华人民共和国物权法》允许抵押的财产范围,在相关试点地方应暂停实施《中华人民共和国物权法》的相关禁止性规定。土地经营权抵押权未经登记不得设定,但土地经营权抵押权的登记以土地经营权的登记为前提。土地经营权抵押权的实现可以采取《中华人民共和国物权法》规定的协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等方式,可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件特别程序,土地经营权的变价可以借助农村土地产权交易平台。农户以其土地承包经营权设定抵押时,抵押权的实现可以采取强制管理的方式,不宜采用强制拍卖和强制变卖的方式。
  • 论我国证券投资补偿基金制度的构建
  • 由证券违法行为人或相关者设立投资者利益补偿基金是一种制度创新。这种制度创新是在我国目前证券民事赔偿司法制度供给不力,由中国证监会强力推动的结果。证券纠纷涉及的人数众多、社会关系复杂及其特有的技术性都使得解决这种纠纷相对较难。在我国当前的行政及司法体制下,由居于证券市场主导地位的中国证监会推动违法行为人设立投资者利益补偿基金,可能并非完美法治制度中的“优中选优”,仅是一种现行制度中的“劣中选优”,但它是符合我国司法供给有限情况下的满足股民权利保护需求的一种制度创新。
  • 回归法律之治:税法拟制性规范研究
  • 在税法领域,拟制性规范横贯实体法与程序法,是一种连接实体与程序之间的法律构造。拟制性规范大量出现,遍及主要税种和税收构成要件,使得税基得以扩大,税法漏洞得以填补,税务行政效率得以提升,正因如此,拟制性规范具备了形式上的正当性。但根本而言,拟制性规范既未践行稽征经济与效率蕴含的技术正义,也未坚守形式正义的法定主义,更未满足量能课税意涵的实质正义。拟制性规范与其说是税法建制原则的选择,毋宁说是基于行政的考量与决策。拟制性规范的大量运用极有可能导致国家权力悄然扩张,进而使得纳税人权利的保护裹足不前。在拟制性规范不断扩张的当下中国,有必要认真对待税法中的拟制性规范,以法定主义对其进行规制,实现从政策之治到法律之治的转型。
  • 法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心
  • 有关代孕纠纷的法律分析充满伦理学立场的对立,法律技术是论证道德立场的工具,道德推理是法律论证的价值基点。形式意义上的法律论证必须以道德共识为前提,而在价值多元化的现代社会,关于代孕纠纷案的争议反映出“共识危机”,这种“共识危机”的出现缘于情感主义和直觉主义的伦理学立场。为凝聚道德共识,道德争议案件的司法裁决应坚持理性主义的伦理学立场,通过理性的论证赢得大多数人在道德上能够接受的解决方案。无论是目的论还是义务论的伦理学立场都难以在价值多元的社会中占据支配地位,应通过理性的论证规则和论证程序检验和协调义务论与目的论的普遍实践论据,理性地证成具有伦理争议的规范性命题。
  • 解决刑事纠纷的双重方案:基于模型建构的分析
  • 刑事纠纷与刑事案件不同。刑事司法制度如果只关注刑事案件的处理而忽视刑事纠纷的解决那么将产生许多负面影响。刑事司法制度应以解决刑事纠纷为导向进行相应的调整。运用以主体和主体间的关系为基本要素建构模型的方法,可以直观地呈现当前司法实践中处理刑事纠纷方式存在的问题,并在此基础上建构理想的模型。解决刑事纠纷的理想模型包括当事人合意主导型和国家决定主导型两种。从抽象的两种理想模型出发,将其中的关系要素转换为具体的制度并将其与刑事诉讼程序相衔接,可以确立解决刑事纠纷的双重方案。回归当事人合意主导型这一理论模型原点,还能发现刑事诉讼法规定的刑事和解程序在实践中存在问题的症结。
  • 按份共有人优先购买权制度的经济分析
  • 按份共有人优先购买权人在出让人和第三人已经订立买卖合同的前提下,有权最终决定是否以同等条件购买,且优先购买权人一经行使权利,出让人不得反悔。从经济分析的角度看,按份共有人优先购买权制度存在相当的负面效应,对于出让人、第三人的正当利益存在损害的可能,同时亦可能造成标的物利用效能的降低。除非出于重大法律政策考量,否则应当尽量缩减优先购买权制度的适用空间。一般意义上的按份共有人优先购买权制度并没有存在价值,我国仅需要承认不动产按份共有人优先购买权制度,以实现促进不动产(土地)整体化开发利用的法律优先保护目标,且仅需要赋予其债权效力。
  • 容积率指标交易的法律性质及规制
  • 容积率指标管制为我国控制性详细规划的重要组成部分,承担着对城市特定地块土地开发强度的控制功能。我国实证法对容积率指标践行的是单一公法管制模式,已难以适应当下社会经济迅速发展的需要。从实现控制性详细规划之弹性化、走出控制性详细规划管制失灵的困境以及回应给付行政理论和实践的发展来看,亟须实施容积率指标交易模式。在法律性质上宜将容积率指标交易界定为土地开发权交易。针对土地开发权交易的法律规制策略,应分两步走:一是在现行法没有对土地开发权及其交易作系统性规制前遵循解释论范式,可适用地役权制度的相关法制资源,但这仅是过渡方案;二是基于土地开发权及其交易自身的独特性,遵循立法论范式,对土地开发权及其交易予以系统性规制,这是理想方案。
  • 自首与立功竞合时该如何认定问题研究
  • 自首与立功规范性条件的交叉性,加之刑事案件与刑法罪名的复杂性,导致自首与立功在人民法院审判个案的刑罚裁量活动中存在竞合情形。在现有的刑罚适用过程中,自首与立功作为对被告人有利的法定量刑情节,不能通过对自首的优先适用而绝对排斥对立功情节的认定。作为有利于被告人的量刑情节,自首与立功仍然存在“择一性”或者“并合性”适用的理论基础,应当根据行为人的量刑个数和有利于被告的刑事司法原则予以审慎处理。这既是尊重人权的体现,也是严守宽严相济刑事政策的体现。
  • 论与有过失前提下多数人侵权责任的评估和分担模式
  • 当代各国有关与有过失前提下多数人侵权责任的分担方案都围绕两个问题而展开:其一是多数侵权人和受害人之间的过错或责任评估模式,其二是多数侵权人的责任分担模式。前者大致可以归纳为“总体评估”模式、“分别的单独评估”模式和“一体的单独评估”模式三种类型,后者主要是连带责任模式和按份责任模式,从而通过不同组合在比较法上形成六种典型理论模式,我国法院在此领域还摸索出一些特殊的“非典型”模式。对争议案型分析时应当确立两项基本的原则:其一,不区分物质损害赔偿和精神损害赔偿;其二,除特殊情况外,一般采用“总体评估”加“结合再分配的按份责任”模式。作为第二项原则的例外,其他典型和非典型模式有着各自特定的适用范围。
  • 非权利人转让股权的处置规则
  • 《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第25条和第27条规定非权利人转让股权应参照适用《中华人民共和国物权法》第106条的善意取得规则。此“参照适用”基于信赖保护之思想,应在信赖责任的框架下予以展开。其中股权工商登记通过其相对效力要件、强制登记要求、程序法中的推定效力可获得可信赖性。但该可信赖性低于不动产登记簿,因此在处置规则上应加强信赖责任中可归责性要件的考察,此在德国新引入的股权善意取得规则中得到印证。而可归责性的评判需作类型化分析,不同类型下原权利人与第三人可归责性的考量因素有差异,同时两者可归责性的比较是最终处置规则的依据。
  • 中国法律信仰的传统根基与建构路径
  • 由于在建构问题上的困境,中国的法律信仰理论面临着空前的挑战和危机。区分“法律信仰命题的内涵”与“法律信仰命题的应用”有助于更好地分析这一问题。“全盘性反传统主义”思维的延续以及在此基础上人为割裂中国传统与法律信仰的关联,是造成中国法律信仰建构困境的主要原因。重新审视传统可以确认中国法律信仰的根基之所在。在多元传统并存的局面下,对传统进行创造性转化是中国法律信仰建构的方向和总体思路。涵养转化传统的“法律的解释共同体”,依托底线伦理培育内化传统的“社会的法律共同体”,是中国法律信仰建构的具体路径。破解中国法律信仰的建构难题,可以弥补中国法律信仰理论的漏洞,并明确法律信仰命题在中国法治建设中的现实意义。
  • 罪数论与竞合论探究
  • 只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系,才能根据我国刑法规定、学术背景与司法实践完善我国的罪数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同,只是研究方法略有不同(但不矛盾),部分用语与归类有所不同,因而导致对部分问题(现象)的处理不同。我国刑法理论不可能同时全面引入德国的竞合论与日本的罪数论。德国竞合论的下位概念与我国罪数论对应的下位概念的内涵、外延存在明显区别。在我国既有的学术背景下,虽然可以吸收竞合论的部分内容,但是不可能完全以竞合论取代罪数论。我国的罪数论仍应以一罪与数罪的区分作为逻辑起点,将数罪现象分为单纯的一罪(包括法条竞合)、包括的一罪、科刑的一罪(包括想象竞合与不必并罚的牵连犯)、实质的数罪(实质竞合)四类展开研究,至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要。
  • 新区域主义视角下的《跨太平洋伙伴关系协定》——国际贸易规则与秩序的动态演变及中国之应对
  • 《跨太平洋伙伴关系协定》是典型的新区域主义实践。跨太平洋区域一体化与传统的亚洲区域一体化之区别就在于美国的参与和主导。在经济方面,美国主导《跨太平洋伙伴关系协定》的意图在于引领贸易新规则的制定、形成新的全球性贸易规则。《跨太平洋伙伴关系协定》与世界贸易组织协定之间将形成规则的竞争与机制的依赖。中国应当争取在促进国际贸易的公平秩序与规则建设中起到积极作用。
  • 亚洲基础设施投资银行贷款协议法律适用问题前瞻
  • 多边开发金融机构贷款分为主权贷款和非主权贷款两类。就主权贷款协议的法律适用,各多边开发金融机构无一例外地主张以国际法作为准据法。就非主权贷款协议的法律适用,有“建设性模糊”模式和国际法模式之分。亚洲基础设施投资银行以向亚洲地区的基础设施建设提供融资支持为其主要业务,是对现有多边开发金融机构相关业务的有益补充。为便于机构间的合作,亚洲基础设施投资银行应承袭世界银行集团和亚洲开发银行的成例,根据贷款协议性质的不同,确定不同的法律适用方式。
  • 国际债权人的转机:平等条款的新解释
  • 国际债权人在主权债务违约中通常处于不利地位。主权国家豁免权、债务判决执行不能和平等条款运用的忽视都导致国际债权人很难通过司法救济实现债权,而不得不接受损失惨重的债务重组。2000年“艾略特公司诉秘鲁”案和2014年“NML资本有限公司诉阿根廷案”为国际债权人带来了转机。对平等条款作出等比例清偿的解释,成为国际债权人寻求公平清偿的法律依据。对于有关法院就平等条款作出的等比例清偿的解释,国际货币基金组织和国际资本市场协会从国际债务人的视角提出了应对策略。中国作为最大的主权债务债权国有必要做出有针对性的选择。
  • 美国版权法案中刑事责任条款的修订及其启示——以美国对非法实施流传播行为的刑法规制为例
  • 美国正在进行版权法的修订,其刑事责任条款以严惩非法实施流传播行为为主要内容。流传播技术所带来的盗版困境和版权营利模式的改变,是推动美国版权法修订的事实因素。以保护复制、发行权为中心构建的美国传统版权法无法规制侵犯作品表演权的犯罪行为是推动美国版权法修订的直接原因。从美国版权局的建议案、《商业流式传播重罪法案》、《反在线盗版法案》等的规定可以看出,对侵犯版权行为刑事责任条款的修订主要集中在《美国法典》第506条和第2319条所规定内容的修订上。美国希望通过将侵犯作品表演权的行为纳入刑法重罪规制范围的方式达到保护其版权的目的。美国修订版权法中刑事责任条款取得的成效及尚存的问题,对完善我国版权法中相关刑事责任条款的立法具有重要的借鉴意义。
  • 我国证券法域外适用制度的构建
  • 证券法域外适用制度肇始于美国反托拉斯法的“长臂域外管辖权”。美国为了维护其本国利益,将反垄断法中普遍运用的域外适用原则也扩张到了证券法领域。但是1933年《美国证券法》和1934年《美国证券交易法》并没有明确规定域外适用制度。长期以来,美国联邦法院的司法实践确立了证券法域外适用的“效果准则”、“行为准则”、“混合准则”和“交易准则”。在证券市场国际化日益增强的情形下,为了保护我国证券投资者的权益和证券市场秩序及建立国际金融中心的需要,我国有必要建立证券法域外适用制度,具体而言:(1)应确立证券法域外适用的“合理原则”和“效果原则”;(2)应在法律中明确规定我国证券法域外适用制度,但对其适用范围进行模糊化的规定;(3)应完善与之相关的配套制度。
  • 论广播组织转播权的扩张—兼评《著作权法修订草案(送审稿)》第42条
  • 《中华人民共和国著作权法》为广播组织规定的转播权不能规制通过网络实施的同步传播行为。为保护广播组织的正当利益并在立法上实现技术中立,应当对广播组织的转播权进行扩张,使之能够控制通过任何技术手段和媒介实施的同步传播行为。国际著作权和邻接权条约并不干预成员国如何保护本国国民的权益,转播权的扩张无需以国际条约为立法依据。因我国已参加的国际条约将邻接权国民待遇原则适用的范围仅限于条约专门规定的权利,故外国广播组织在我国不能必然地享有扩张后的转播权权益。
  • 论梁启超对权利义务理论的贡献
  • 权利义务理论是中国现代法理学的理论内核。从学术思想史的角度看,在19世纪60年代,汉语文献中就已经出现了现代意义上的权利概念,不过,汉语世界中相对完整的权利义务理论是由梁启超开创的。在19世纪末20世纪初,梁启超阐述的权利义务理论奠定了百年中国权利义务理论的叙事框架,确立了中国现代法理学的基本走向。因此,梁启超建构的权利义务理论堪称中国现代法理学的先声。梳理梁启超对中国权利义务理论的贡献,有助于正本清源地理解中国现代法理学的由来与肇始。
  • [法治热点问题]
    承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式(高圣平)
    论我国证券投资补偿基金制度的构建(徐强胜)
    回归法律之治:税法拟制性规范研究(叶金育)
    [法学新视野]
    法律论证的伦理学立场——以代孕纠纷案为中心(王彬)
    解决刑事纠纷的双重方案:基于模型建构的分析(何挺)
    按份共有人优先购买权制度的经济分析(张鹏)
    容积率指标交易的法律性质及规制(张先贵)
    [法律适用]
    自首与立功竞合时该如何认定问题研究(陈伟)
    论与有过失前提下多数人侵权责任的评估和分担模式(李中原)
    非权利人转让股权的处置规则(石一峰)
    [法学争鸣]
    中国法律信仰的传统根基与建构路径(刘涛)
    罪数论与竞合论探究(张明楷)
    [国际法与比较法]
    新区域主义视角下的《跨太平洋伙伴关系协定》——国际贸易规则与秩序的动态演变及中国之应对(余楠)
    亚洲基础设施投资银行贷款协议法律适用问题前瞻(彭岳)
    国际债权人的转机:平等条款的新解释(敖希颖)
    美国版权法案中刑事责任条款的修订及其启示——以美国对非法实施流传播行为的刑法规制为例(张燕龙)
    我国证券法域外适用制度的构建(杨峰)
    [创新型国家与知识产权法]
    论广播组织转播权的扩张—兼评《著作权法修订草案(送审稿)》第42条(王迁)
    [法史研究]
    论梁启超对权利义务理论的贡献(喻中)
    《法商研究》封面

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