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文献检索:
  • “统一公法学”若干问题研讨——公法学研究的几个基本问题
  • 进入新世纪以来,中国共产党中央委员会和国务院在国家治理层面上确立的一系列新目标、新思想和新方法,为中国公法的崛起创造了良好环境,同时也对公法提出了新使命。目前,“公法”已经成为当下中国法学界的流行话语,“和谐社会的公法建构”、“公法与政治文明”等文章已不断见诸报端,各类“公法研究中心”和“公法评论”纷纷面世,而“公法导论”也已成为一些学校的专业课程。在这样一种背景下,学界提出了“建构统一公法学”的设想。为促进学术争鸣的开放、深入,更理性、科学地认识与“统一公法学”有关的问题,推动我国公法和公法学的发展,本刊编辑部特邀请部分中青年学者就“统一公法学”若干问题加以研讨。
  • 公法(学)研究:“统一”与“分散”的统一
  • 公法在当今法治建设中的作用已愈来愈显现,诚如夏勇教授所言:“法治既是一个公法问题,也是一个私法问题。但是,归根结底,是一个公法问题。”①可以说,无公法及其发达,不仅意味着法律体系之不完整,而且还意味着法治之阙如;只有兴公法,才可达法治。与公法兴盛相适应,公法研究亦应同步跟进。近年来,公法研究方兴未艾,更有学者呼吁建立统一公法学的学科体系。⑦此种尝试的理论意义自不待言。笔者亦就此谈点粗浅看法。
  • 论统一公法学的价值
  • 20世纪末,伴随着市场经济的建立、发展所引发的社会全面转型,再加上法学理论研究的深入和立法实践的需求,公法以及对公法学的研究开始成为国内法学界的热门话题。在此背景下,有学者呼吁在中国建立统一的公法学,以便推动公法学研究的深入发展。笔者在此仅就统一公法学的研究价值谈一谈个人的粗浅看法。
  • 中国公法学现代化的方法论进路
  • 公法制度现代化与公法学现代化互呈依赖关系。在西方文明的映衬之下,中国公法制度和公法学的现代化之路还很漫长。西方文明东渐的结果是使以儒家文明为根基的中国原有公法制度和公法学发生了叙事性断裂。中国公法学的现代化之路是以西方为参照系的,因此,探究西方公法制度和公法学何以如此,尤其是探讨西方公法学所深受的自然科学方法论训练,意义非常。中国公法学的现代化之路,应该从历史法学、逻辑分析和社会实证主义三种方法论角度加以努力,而首要的方法就是逻辑分析方法。
  • “犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察
  • 在不同法系的犯罪构成理论中,规范评价是必不可少的一个要素。我国犯罪构成理论中的犯罪客体要件相当于大陆法系犯罪构成理论中的违法性。犯罪客体要件不但具有规范评价机能,而且具有出罪机能。任何不要犯罪客体要件或者将犯罪客体要件与其他犯罪构成要件合并的犯罪构成理论,都将有严重的缺陷。
  • 论“劳动者”主体界定之标准
  • “劳动者”是近代以来受到法律特殊照顾的一类群体,界定其主体身份具有重大的法律意义。在判断劳动者主体身份、界定劳动者范围时,应以“从属关系”为核心要素,采人格从属性与经济从属性之复合标准。同时为保证法理架构的严谨,宜采“默示的劳动契约说”以说明从属关系存在、意思表示合致与劳动契约成立之间的关联性,并在方法论上从本质论改由目的论的角度思考。
  • 论保险标的与保险利益——从物之保险到保险利益之保险
  • 保险标的既不是被保险的有体物,也不是相关的财产权利与利益,而是保险利益。以保险利益之保险的观念取代我国现行的物之保险的观念是保险理论发展的大趋势。财产保险的保险利益是被保险人对特定财产或相关利益具有的经济价值关系,但保险利益的概念并无适用于人身保险的实益,人身保险不需要存在保险利益,只须征得被保险人的同意。
  • 合同效力正当性的解释模式及其重建
  • 合同为何被赋予法律效力?这个问题一直和某种宗教观念或道德哲学相联系而被说明。古罗马对契约效力之正当性的说明主要乞援于神明,而神意体现在形式中。中世纪法学家以亚里士多德和阿奎那的理论诠释罗马法,用具有慷慨和交换正义之德性意义的“原因”概念解释合同效力的正当性。近代的“意志决定论”解释建立在康德的形式伦理学或功利主义伦理学基础之上,抽空了合同理论的实质伦理内容,减弱了其价值强度。我们应以原因理论重构实质的契约伦理,增强“意志决定论”的价值强度,使主观法(德性)成为客观法的真正基础。
  • 论公共管理者的行宪能力
  • 公共管理者是社会的特殊阶层,在整个国家的法治进程中起着主导作用。只有培养和提升公共管理者的行宪能力,才能带动普通民众宪法观念的树立、宪法知识的学习和宪法的实现。为此,建立起完善和科学的制度,已成为提升公共管理者行宪能力的重要手段,更是实现法治国家的重要措施。
  • 反公用事业垄断若干问题研究——以电信业和电力业的改革为例
  • 反公用事业垄断与公用事业引进竞争机制、民营化及其政府规制改革等问题密切相关、相辅相成,反公用事业垄断的成功需要这些体制改革的支持。公用事业企业的滥用优势地位、横向卡特尔和反竞争性结合等垄断行为都需要凭借反垄断法政策性、灵活性的特点和反垄断法执法机关的公正、自由裁量及其与公用事业监管机构的良性配合,才能得到有效规制。
  • 对DVD事件中知识产权滥用的法律思考
  • DVD专利权联合许可在一定条件下属于对知识产权的正常行使。但当它妨碍了竞争时就不仅是对知识产权的滥用,而且还会进入反垄断法适用的范围,即可能构成限制竞争协议或滥用市场支配地位。然而,由于我国目前尚无一部独立的反垄断法,我们无法对这种行为进行规制,其结果将是我们对不断出现的类似事件失去控制,并制约我国市场经济的发展。为遏制跨国公司对知识产权的滥用,制订我国反垄断法已刻不容缓。
  • 我国商业秘密保护制度新探
  • 当前,新型劳动雇佣关系对商业秘密保护制度提出了挑战,主要表现为如何平衡雇主、雇员和社会公共利益三者之间的关系。随着实践的发展,在处置商业秘密纠纷的法律适用中出现了新问题,即因法律、法规、规章之间缺乏可操作性、协调性而导致的审判缺乏统一性、公正性及有效性。而当务之急是构建我国商业秘密侵权司法救济的新机制,即在诉讼程序上采用诉前救济措施,将刑事救济的管辖权交由中级人民法院行使。
  • 商品化权:人格符号的利益扩张与衡平
  • 人格的符号要素具有识别功能。商品化权的出现,旨在保护人格符号要素的商业价值。保护人格的符号价值和财产属性,必须突破传统人格权利的初始配置,解决人格利益变化后的权利再分配问题。人格符号的扩大保护,并不意味着权利的绝对化,对其进行合理限制具有十分重要的意义。对商品化权的保护超出了传统人格权法和知识产权法的范围,由反不正当竞争法来调整更为合理。
  • 经济学视野中的越界建筑法律规则
  • 在越界建筑制度中,虽然各国立法在赋予被越界方的救济手段上存在差异,但除法国法以外,各国一般均规定了被越界方不得基于物上请求权请求拆除越界建筑、越界方主观上善意或无重大过失时被越界方负有容忍义务以及使用者付费三项内容,美国的普通法也有类似制度。从经济学的角度看,各国基本上都采纳了责任规则而非财产规则与不可让渡规则。因此,越界建筑制度显然属于财产权法律保护的例外。各国物权法在这一制度上一反常态地舍弃财产规则而改采责任规则,实质是要通过在一定程度上弱化被越界人土地物权的绝对性,强制实现土地物权向越界人的移转,以提高土地利用的效率。
  • 信赖合理性之判断:理性人标准的建构与适用
  • 应当适用理性人标准来判断信赖的合理性。理性人标准需要通过结合个案因素予以立体化构建,以确定理性人具有什么样的能力与知识。理性人所置身的场景也应当根据个案进行具体构建。最终还是要通过法官的心理机制,来判断已具体化的理性人,在所构建的场景之下,是否会产生如同信赖者一样的信赖,以得出信赖者的信赖是否合理的结论。而法官的自由裁量权也是理性人标准的一个必然成分。
  • 事实真伪不明处置办法之比较
  • 事实真伪不明是诉讼中无法避免的一种客观现象,审判机关需要采用一定的对策来处置这种现象。拒绝裁判、驳回起诉、不予受理、调解解决、按心证的比例作出裁判、推迟作出裁判、降低证明标准、运用举证责任作出裁判这八种可能的应对措施都有利有弊。但总体而言,唯有依据举证责任作出裁判才具有正当性和普适性,而其他各种应对措施或者不具有正当性,或者只能在有限的范围内适用。
  • 论我国侦查立法体系之完善
  • 刑事诉讼法的再修改已成为诉讼法学界当前讨论的热点,如何构建一套科学合理的侦查程序也是近来探讨较多的问题。考察域外一些国家刑事诉讼法典中的侦查立法体系,可以借此审视当前我国侦查立法体系所存在的问题。刑事诉讼法再修改时,必须立足于刑事诉讼制度的整体性考虑构建一套科学合理的侦查立法体系。
  • 论放火罪的若干问题
  • 放火罪是具体危险犯而不是抽象危险犯,其侵害的客体是不特定或者多数人的生命、健康和财产安全。放火行为是否威胁到了公共安全,应按照“独立燃烧说”确定。将《中华人民共和国刑法》第114条的规定理解为放火罪的未遂形态,而将《刑法》第115条第1款的规定理解为放火罪的既遂形态,对于合理限定放火罪的处罚范围具有重要的理论与实践意义。
  • 不真正不作为犯的量刑问题研究——以交通肇事中的故意杀人罪为切入点
  • 刑法理论界对不真正不作为犯的量刑问题一直缺乏关注,这造成司法实务部门在不作为犯的量刑上的处理结果差异甚大。不真正不作为犯与作为犯在构成要件上具有等价值性,在量刑时原则上也应等量齐观。不过由于不真正不作为犯中的危险状态与作为犯的不同还可能导致其在责任程度上的差异,因此,对其可以做出一定的差别对待。但是在没有任何其他从宽情节的情况下,对不真正不作为犯作过轻的处罚甚至将不作为本身作为减轻构成要件的适用条件则都是错误的。
  • 美国法上的公司僵局处理制度及其启示
  • 公司僵局处理是美国公司法上的一项常见制度。从《美国标准公司法》以及有代表性的州法之规定来看,按照形成公司僵局的公司机关,公司僵局可以分为两类:董事会僵局和股东会僵局。从表面上看,公司僵局形成的原因来自股东或董事之间的分歧和对立,但其深层次的原因则来自公司的制度安排和闭锁公司的组织形式。为了打破公司僵局,美国公司法中发展出以期待利益落空理论为基础、以法院司法介入为手段的多种解决公司僵局问题的方案。我国应该建立一种以强制股权置换和强制解散公司为主要方式的公司僵局司法救济制度。
  • 清代讼师的官方规制
  • 在清代息讼传统下,许多官员认为,讼师的活动导致词讼大增,由此而来的大量积案令衙门承受了巨大压力,讼师的非法行为还会破坏族众与邻里间的关系,侵夺当事人的财产。因此,讼师受到各级衙门的严厉规制。清代的词讼数量大增客观上虽与讼师参与诉讼活动有关,但根本原因在于好讼地区经济生活复杂化与人口压力的增加。另外,大部分当事人未受过基本文化教育、不谙律例,而衙门又未能向他们提供必要的法律服务,也客观上增加了社会对讼师的需求。官方对讼师的规制促使讼师参与诉讼的行为向非法化转变,但在司法实践中,对讼师的官方规制并未完全收到实效。
  • 公司法人的言论自由——美国言论自由研究领域中的新课题
  • 公司法人的言论自由是美国言论自由研究领域中近年来出现的一个新课题,它在产生根源上与美国传统的言论分层理论密切相关。由于美国联邦最高法院未对商业言论进行严密的定义,如同“耐克案”所显示的,在市场经济发展的背景之下出现的公司法人的混合言论难以得到合理的调整,从而导致了公司法人的言论自由问题的产生。这一问题具体包括了商业言论与政治言论划分的合理性、对公司法人与竞选有关的政治言论的调整等诸多方面,而美国法学界并没有在这些方面达成共识。
  • 英国宪政的历史性转折——英国《2004年宪法性改革法案》述评
  • 英国《2004年宪法性改革法案》以司法独立为依归,将贵族院的司法权剥离出来,改变了英国贵族院集立法权、行政权与司法权于一身的传统模式。结合近些年来英国的宪政改革成就,这一改革法案若获得通过,英国宪政将会出现如下转折性趋势:权力结构发生变化,由绝对“议会至上”走向相对“议会至上”;清理宪法性法律和宪法惯例,颁布一部成文宪法;司法进一步独立并最终形成违宪审查制度。而这些改革对我们重新理解“议行合一”以及建立我国的违宪审查制度也具有重要的启示意义。
  • 《关于民事诉讼证据的若干规定》的创新与不足
  • 2001年,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台是我国民事证据制度具有里程碑意义的重大事件。该司法解释在我国证据制度的规则体系、价值观念、制度理念、理论学说等方面皆有突出的贡献,对实践和理论研究都产生了积极而深远的影响。但是,该司法解释依然存在多方面的疏漏——既有立法权限上的缺陷,也有立法技术方面的不当。只有从证据制度的价值体系、事实认定模式以及证据证明的基本原理出发,厘清决定证据具体制度设计的基本理论,避免某些不当观念,才能从整体上建构和完善我国未来的民事证据立法。
  • [学科发展前瞻]
    “统一公法学”若干问题研讨——公法学研究的几个基本问题(姜明安)
    公法(学)研究:“统一”与“分散”的统一(杨解君)
    论统一公法学的价值(王广辉)
    中国公法学现代化的方法论进路(于立深)
    [法学争鸣]
    “犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察
    论“劳动者”主体界定之标准(吕琳)
    论保险标的与保险利益——从物之保险到保险利益之保险(李新天)
    合同效力正当性的解释模式及其重建(徐涤宇)
    [法学论坛]
    论公共管理者的行宪能力(王丛虎)
    反公用事业垄断若干问题研究——以电信业和电力业的改革为例
    对DVD事件中知识产权滥用的法律思考(韩赤风)
    我国商业秘密保护制度新探(单海玲)
    商品化权:人格符号的利益扩张与衡平(谢晓尧)
    经济学视野中的越界建筑法律规则(宁红丽)
    信赖合理性之判断:理性人标准的建构与适用(叶金强)
    事实真伪不明处置办法之比较(李浩)
    论我国侦查立法体系之完善
    论放火罪的若干问题(黎宏)
    不真正不作为犯的量刑问题研究——以交通肇事中的故意杀人罪为切入点(林维)
    [外国法制借鉴]
    美国法上的公司僵局处理制度及其启示(鲍为民)
    [法史研究]
    清代讼师的官方规制(邓建鹏)
    [新视野]
    公司法人的言论自由——美国言论自由研究领域中的新课题
    [评论、综述]
    英国宪政的历史性转折——英国《2004年宪法性改革法案》述评(汪再祥)
    《关于民事诉讼证据的若干规定》的创新与不足
    《法商研究》封面

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