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  • 传承与超越:知识产权制度的变革与发展——后TRIPs时代知识产权制度的变革与中国的应对方略
  • 进入21世纪后,高新技术的发展日新月异,对传统的知识产权制度产生了空前的冲击。当前,随着经济全球化进程的加快和法律趋同化趋势的日益明显,知识产权制度的变革与发展也日益呈现出一体化、国际化的趋势。而在这一体化、国际化大趋势的背后,知识产权制度变革与发展中的许多重大问题,如知识产权制度的现代化、知识产权与其他人权的冲突及其协调、后TRIPs时代中国的应对方略,等等,已摆在我们面前。如何解答这些问题,是我国知识产权法学界当前乃至今后一段时期内的重大课题。为对上述问题有一个清晰、明了的认识,本刊约请五位学者进行研讨,以期引起法学界的重视和关注。
  • 传承与超越:知识产权制度的变革与发展——高新技术发展中的知识产权制度现代化
  • 自20世纪中期以来,以信息技术、生物技术和新能源技术为代表的高新技术产业迅速崛起并成为推动社会经济发展的主要力量。进入21世纪后,信息技术、生物技术、新材料技术、能源技术、航空航天技术的发展更是日新月异,它们不仅极大地促进了高新产业的发展,更是对现行法律制度产生了空前的冲击,传统的知识产权制度面临着前所未有的变革。如何通过改造传统的知识产权制度来适应现代高新技术发展的需要,促进知识产权制度的现代化,将是各国政府和学者不得不关注的问题。
  • 传承与超越:知识产权制度的变革与发展——知识产权主体制度的演进趋向
  • 据有关史料考证,知识产权制度最早起源于中世纪的欧洲,以1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》为标志。在此后500多年的演进过程中,知识产权制度已发生过数次重大的变革与发展,其主体制度则是其中的一个重要方面,笔者在此对知识产权主体制度的变革与发展进行研究,以揭示知识产权制度变革与发展的一般规律。
  • 传承与超越:知识产权制度的变革与发展——知识产权与其他人权的冲突及其协调
  • 很长时间以来,知识产权学界对知识产权性质的界定均为“知识产权是一种新型的民事权利,是一种有别于财产所有权的无形财产权”,认为知识产权的私权性是其基本属性,《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《TRIPs协议》)则在序言中就要求各成员承认知识产权的私权属性。近年来,由于知识产权国际保护水平的提高,引发了学者们对知识产权与人权的冲突及其协调问题的探讨,从而使我们对国际人权法视野下的知识产权人权属性有了新的认识。②依《世界人权宣言》第27条第2款之规定,如同公民权利和政治、经济等人权一样,知识产权也属于人权之一种;而根据其第27条第1款之规定,以《TRIPs协议》为代表的现代知识产权法律制度与其他人权产生了较大冲突。笔者试对此作一阐述,并探寻解决冲突的途径。
  • 传承与超越:知识产权制度的变革与发展——知识产权霸权主义与本土化应对
  • 关于知识产权发展与变革的规律,不同的论者从不同的价值角度出发可以得出不同的结论。比如吴汉东教授所主张的知识产权的现代化和国际化规律、整个财产权制度中财产权比重的知识产权化和其他非物质化规律,等等。笔者在此将着重研究知识产权发展与变革进程中出现的霸权主义现象及其严重后果,并在此基础上探寻知识产权本土化的途径。
  • “审计风暴”的立宪主义思考
  • “审计风暴”所揭示的不过是大量问题的冰山一角,更应当引起我们严重关注的,是隐藏在冰山底下理念上的误区以及制度与体制上的诸多漏洞。中国正走上立宪主义道路,理应在立宪主义视野下对传统审计理念予以革新。而面对“审计风暴”这样重大的宪政问题,立宪主义也有必要作出民主立宪、法治立宪和财政立宪等方面的回应。
  • 国际人权保护机制的构成及发展趋势
  • 由联合国各人权机构、区域性人权组织和非政府人权组织构成的国际人权保护机制具有一定的实施效力,该机制的运行是在影响和冲击国家人权政策与国家主权不受干预这对矛盾中进行的。改善全球人权保护机制并提高其效力在于促进实施机构与国家之间的相互信任,在监督与尊重国家主权之间取得适当的平衡。
  • 论我国惩治腐败犯罪刑事立法的完善——以《联合国反腐败公约》为参照
  • 我国惩治腐败犯罪的刑事立法与《联合国反腐败公约》基本相适应,但也存在着若干罪名欠缺、贿赂犯罪构成要件过窄、贪污、挪用犯罪对象范围过窄等缺陷。为履行国际公约义务,与《联合国反腐败公约》的相关内容接轨,我国惩治腐败犯罪的刑事立法应增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪,增设影响力交易罪,扩大贿赂犯罪的构成要件,扩大贪污、挪用罪的犯罪对象。
  • 论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善
  • 1959年《儿童权利宣言》和1989年《儿童权利公约》等国际文献均倡导规定,在处理与儿童有关的问题时,应以儿童最大利益为首要考虑。目前,世界上许多国家在婚姻家庭法的立法或司法实践中都确立了“儿童最大利益优先原则”。我国政府历来十分重视保护儿童利益,我国宪法以及《中华人民共和国未成年人保护法》都对儿童利益的保护作出了原则性规定。但2001年修正后的《中华人民共和国婚姻法》至今尚未明确规定“儿童最大利益优先原则”。为实现我国宪法有关“国家尊重和保护人权”的承诺,故亟须在我国婚姻家庭法中确立儿童最大利益的优先权准则,并对相关法律制度予以修改和完善。
  • 行政诉讼上的显失公正与变更判决——对《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(4)项的批判性思考
  • 显失公正的内涵应当与比例原则保持一定的距离,但可以吸收比例原则的某些要素;显失公正没有必要向程序不公正拓展;显失公正的标准包括违反了实质意义上的公正、违反了形式公正以及不符合比例的要求。显失公正的适用范围应当进一步扩大到所有的行政行为而不是仅限于行政处罚行为。法院对显失公正的行政行为的司法判决应当适用撤销判决而不是变更判决。
  • 刑事诉讼双重目的论之批判与重构
  • 长期以来,刑事诉讼目的一直被视为惩罚犯罪与保障人权。这种传统的双重目的论曾经极大地推动了刑事诉讼法学研究。但由于这种理论范式脱离了现代法的价值目标体系,与民主法治社会的核心理念相悖,违背刑事诉讼基本原理,与有罪推定思想有先天的契合性,司法实践中容易助长法律虚无主义和程序虚无主义,导致冤假错案不断滋生,对宪政秩序和公民权利都构成严重威胁,应予废止。刑事诉讼法是人权保障法,是维护正当程序的限权法。重构以正当程序和保障人权为诉讼目的范式的新刑事诉讼法学,是当前最紧迫的学术任务。
  • 对我国土地征用补偿方式的反思——一种社会保障的视角
  • 目前,社会保障功能在我国农村土地诸功能中居于首要位置。从历史沿革和现实情况来看,征地者主要采取了货币补偿等补偿方式来解决失地农民的生活问题。就现有征地补偿方式而言,即使不断提高补偿费用也无法彻底解决因失地而造成的农民贫困现象。为了让失地农民的生活得到永久保障,可行的办法就是将其纳入社会保障的范围,故现有的征地补偿方式应该摒弃,从社会保障制度的视角重新构建征地补偿方式以适应现实需要。
  • 论财产罪的非法占有目的
  • 侵犯财产罪中的取得罪,以非法占有目的为必要。非法占有目的包括排除意思与利用意思。排除意思不限于永久性剥夺公私财产的意思,而是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思;利用意思不限于遵从财物本来的经济用途进行利用的意思,而是遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。
  • 徇私枉法罪罪数问题探讨
  • 因索取或非法收受他人财物而徇私枉法并分别构成犯罪的,在罪数形态上既非牵连犯,也非想像竞合犯和实质的数罪,而是属于具有交叉重合关系的法条竞合,对之应依照“重法优于轻法”的原则进行处罚。《中华人民共和国刑法》将“徇私”、“徇情”规定为徇私枉法罪的构成要件既不符合刑法理论,也不利于预防和惩治这种犯罪,建议对其进行修改。
  • 论辩护方当庭质证的权利
  • 在法治发达国家,与控方证人当庭质证被认为是刑事被告人的一项基本权利甚至宪法权利。质证权在古罗马法中即已产生,在早期与中期教会法中获得初步发展,在纠问式诉讼制度下得以艰难存续,进入近代以来得以全面勃兴。在西方,有关质证权价值的理论主要有四种。质证权对于保护被告人的权利和发现案件事实都具有非常重要的意义,但其侧重点在于保护被告人的权利。质证权包括到场规则、宣誓规则、面对面规则、交叉询问规则四项基本要素。
  • 水污染的流域控制立法研究
  • 水污染具有明显的流域特性,流域则具有自然与社会双重属性。水污染防治立法尊重流域特性、实行集中控制,是世界各国的成功经验,也是我国在经历了淮河流域污染之痛后应该吸取的教训。因此,我们应该立足于水污染的流域特性,借鉴其他国家的成功经验,采取统一立法的模式,进一步完善统一的流域综合控制体制和法律制度。
  • 论营业者保护顾客免受第三人侵害的义务
  • 营业者保护顾客免受第三人侵害的义务是一种以作为方式保护他人的义务。由于营业场所与顾客安全的特殊关联性,营业者应当在合理范围内履行保护义务。这种义务的规范基础通常是法律规范,也可以是合同。其一般内容包括警示、防范、保护、救助等几个方面。营业者违反此种义务导致顾客被第三人侵害的,应承担赔偿责任。这种赔偿责任属一般过错侵权责任。构成侵权的营业者应对顾客承担直接和全部的赔偿责任,并在赔偿后有权对第三人追偿。
  • 《法商研究》征订启事
  • 土地承包经营权流转的物权法思考
  • 现行土地承包经营权的流转因其权利性质的模糊、流转形式的混乱、权利变动模式的矛盾而在现实中困难重重,并引发了诸多问题。要实现土地承包经营权有序规范地流转必须具备一定的前提条件:克服主体虚位、完善农村土地集体所有权制度,确定用益其物权属性,对流转形式作类型化区分。同时,在物权立法中还应建立完善土地公示登记、流转合理限制等配套制度,并通过物权法立法进行统一整合。
  • 论我国公司目的立法之完善
  • 当前,各国公司法一般都规定了公司以营利为目的。公司为实现其营利目的在章程中所规定的经营项目就是公司的目的事业范围。对于公司的目的事业范围,美国公司法以及日本理论界将其称为法人目的,我国民法则称为法人的经营范围。发达国家将公司目的立法区分为普通企业法和特殊企业法。我国关于公司目的的立法应借鉴发达国家的立法经验,对现行相关法律进行修改,并应加快制定相关特殊企业法。
  • 反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善
  • 反不正当竞争法一般条款系规范性法律概念。它一方面具有灵活性,另一方面也具有不确定性的特征。克服其不确定性有赖于法官在司法中对一般条款中的“诚实信用”和“善良风俗”等抽象概念具体化为判决规范。与德国、瑞士两国的立法、司法相比较,《中华人民共和国反不正当竞争法》存在缺乏定义性规范和授权性规范、保护法益有悖于立法旨意、“诚实信用”原则错位等缺陷,致使法官在审理相关案件时对一般条款解释空泛,适用不当。因此,我们应参照瑞士法关于一般条款的结构,并借鉴德国法关于一般条款的司法经验,修订《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款,并使之具体化。
  • 论环境行政许可听证利害关系人代表的选择机制
  • 如何确定环境行政许可听证利害关系人的代表,实践中采取了听证组织机关指定、利害关系人推举、根据利害关系人报名先后自动产生等方式,这些方式存在缺乏公开性、参与性、有效操作性等缺陷。我国环境行政许可听证利害关系人代表选择机制的确立应当以自然公正和程序正义法律理念约束下的行政效率为原则。笔者建议修改《环境保护行政许可听证暂行办法》第19条的规定,以确立“听证组织机关合理划分利益群体、利害关系人推举或抽签决定出席代表”的选择制度,并辅以“证言公告、提供制度”和“书面证言补交制度”等配套法律措施。
  • 论车辆驾驶人在非公共道路上的侵权责任——从澳门法的规定出发
  • 澳门特别行政区对于在非公共道路上发生的车辆驾驶人侵权责任的相关法律规范,有欠清晰与完善。应参照《澳门道路法典》的相关规定以确定非公共道路上发生的交通事故的责任、性质及对赔偿加以规范;在法律程序适用上,亦应参照有别于一般民事诉讼的公共道路上侵权行为所要求的诉讼程序;赔偿数额可依《澳门民法典》确定,受益人应为乘客或第三人。
  • 法、德民法典文风差异的文化诠释——兼谈未来我国民法典文风的确立
  • 法兰西、德意志两民族的精神特质是导致《法国民法典》与《德国民法典》文风差异的根本原因。《法国民法典》简洁清晰、风趣优雅的文风是法国重社交、善言辞民族精神的体现,而德国人好独处、喜冥想的特质则极大地促进了《德国民法典》虽精确却晦涩文风的形成。当下,学界就我国制定民法典的诸多方面论战犹酣,独文风问题未见涉及。对法、德民法典文风的抉择,意味着大众法典与精英法典之间的抉择。意味着火热的人文关怀与冰冷的技术审视之间的抉择,我国民法典文风的确立应与我们的民族精神、文化传统以及当下的国情民风相契舍。
  • 全球化进程中的法律发展理论评析——“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较
  • 当今时代,全球化进程迅速推进,“法律全球化”和“法律趋同化”理论是法学界提出的关于法律发展趋势的两种代表性理论。“法律趋同化”理论恰好可以对“法律全球化”理论进行修正和补遗,并且能调和关于法律全球化正反双方的观点。因此,“法律趋同化”理论更具科学性和历史必然性。正确认识“法律趋同化”理论的价值,对于推进法律现代化进程和构建和谐法治社会具有十分积极的意义。
  • [学科发展前瞻]
    传承与超越:知识产权制度的变革与发展——后TRIPs时代知识产权制度的变革与中国的应对方略(吴汉东)
    传承与超越:知识产权制度的变革与发展——高新技术发展中的知识产权制度现代化(胡开忠)
    传承与超越:知识产权制度的变革与发展——知识产权主体制度的演进趋向(曹新明)
    传承与超越:知识产权制度的变革与发展——知识产权与其他人权的冲突及其协调(黄玉烨)
    传承与超越:知识产权制度的变革与发展——知识产权霸权主义与本土化应对(李扬)
    [热点问题]
    “审计风暴”的立宪主义思考(张子成)
    国际人权保护机制的构成及发展趋势(黎尔平)
    论我国惩治腐败犯罪刑事立法的完善——以《联合国反腐败公约》为参照(苏彩霞)
    论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善
    [法学争鸣]
    行政诉讼上的显失公正与变更判决——对《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(4)项的批判性思考(余凌云)
    刑事诉讼双重目的论之批判与重构(郝银钟)
    对我国土地征用补偿方式的反思——一种社会保障的视角(冯乐坤)
    [去学论坛]
    论财产罪的非法占有目的(张明楷)
    徇私枉法罪罪数问题探讨(杜国强)
    论辩护方当庭质证的权利(陈永生)
    水污染的流域控制立法研究(吕忠梅)
    论营业者保护顾客免受第三人侵害的义务(王军)
    《法商研究》征订启事
    土地承包经营权流转的物权法思考
    论我国公司目的立法之完善(郝爱军)
    反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善
    论环境行政许可听证利害关系人代表的选择机制(竺效)
    论车辆驾驶人在非公共道路上的侵权责任——从澳门法的规定出发(李莉娜)
    [新视野]
    法、德民法典文风差异的文化诠释——兼谈未来我国民法典文风的确立(滕毅)
    [评论、综述]
    全球化进程中的法律发展理论评析——“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较
    《法商研究》封面

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