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  • 我国主动引渡制度研究:经验、问题和对策
  • 主动引渡作为国际刑事司法合作的一种机制,已成为我国打击严重犯罪、缉拿外逃罪犯的重要手段。虽然我国在建立和完善主动引渡制度上取得了一些成功的经验,但仍然面临缺乏从某些国家进行引渡的法律依据等一系列问题。我们应当针对存在的问题,从不断扩展我国与外国引渡合作的条约关系等五个方面寻求有效的解决途径,构建符合我国国情的主动引渡机制。
  • 论商标法的创新与传统名号的知识产权保护
  • 传统名号是传统部族或传统社区所有的、凝结和表达其传统知识商誉的各种长期存在的传统性名称、标记、符号等的总称,应是知识产权的客体之一。由于传统名号上存在难以估量的商誉等无形价值,以致外部社会商事主体对其进行大肆窃用。现行各国商标法上的公共秩序制度、商标创造性制度、集体商标和证明商标制度等可以为传统名号提供一定程度的消极保护和积极保护,但尚存在很多不足。我们应对商标法公共秩序制度、商标创造性制度和商标在先权制度进行一定的修改,同时增设传统名号商标事先知情同意制度,从而对传统名号提供比较充分的商标法保护。
  • 民事再审程序的反思与重构——“再审之诉”的再辨析
  • 《中华人民共和国民事诉讼法》虽然对民事再审程序做了一些规定,但仍停留在审判监督程序的层面。由于立法者对民事再审程序的概念、价值取向和理念等的理解存在偏差,以致在民事再审程序的立法模式和具体程序的设计上存在重大缺陷,而这又在很大程度上抑制了民事再审程序纠错功能的发挥。随着我国民主与法制建设的日益加强,民事再审制度的改革也逐渐成为我国诉讼法学理论界和实务界关注的焦点问题之一。为丰富我国的民事诉讼法学理论和指导立法、司法实践,本刊特邀国内民事诉讼法学界的6位知名专家对民事再审制度的概念、价值取向、理念、立法模式以及程序设计等问题进行笔谈。
  • 民事再审程序的价值取向与申请再审程序的完善
  • 近年来,在我国的民事诉讼实务中出现终审不终、再审无限的现象,当事人不满意,法院也不满意。事人要求申请再审,而法院要求维持判决的终局性,两者要求不一,常常发生矛盾。这种矛盾的结果既能损害当事人的申请再审权,又可能损害判决的权威性,甚至还有可能降低司法的信赖度。因此,有必在明确再审程序价值取向的基础上,协调好当事人申请再审权的保护与判决终局性的维护之间的关系,学设计和运作申请再审程序。当可要科
  • 宪法理念的重新定位与民事申请再审程序的重构
  • 1991年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)对当事人申请再审程序的规定较1982年《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《试行民事诉讼法》)中的申诉的规定有了很大的进步。①但是,由于《民事诉讼法》对再审程序的规定仍然停留在审判监督程序的层面上,从而使得申请再审与原来的申诉没有实质的区别,当事人的申请再审权没有得到应有的尊重和保障,当事人申请再审难的现象依然存在。改革和完善申请再审程序应当重新定位申请再审权的宪法基础和申请再审程序的宪法理念,并在此基础上设计和运作申请再审程序。
  • 我国民事再审制度的模式变迁
  • 如果希望构建科学、合理的民事再审制度,无疑首先应该系统考察当今各主要国家民事再审制度的模式。笔者认为,从总体上看,当今世界各国民事再审制度可分为三大模式:(1)政策形成型的实体监督模式,我国的民事再审制度即为此种模式;(2)私权保障型的实体监督模式,大陆法系国家的民事再审制度可以被归类于此种模式范畴;(3)程序救济型的再审模式,英美法系国家的民事再审制度在性质上属于此种模式范畴。前两者可合称为实体监督型的再审模式,与后者程序救济型的再审模式相对而言,遥相呼应。
  • 构建再审之诉的三个程序设计
  • 为了切实保障当事人对确有错误的裁判申请再审的权利,同时也为了解决反复申诉、反复申请再审的问题,需要对《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)规定的申请再审制度进行改革。改革的基本思路是将申请再审改为再审之诉,这已成为诉讼法学理论界和司法实务部门多数人的共识。构建再审之诉有两个关键性的问题要解决:(1)重构再审事由;(2)设置合理的再审程序。笔者仅对后一问题作些探讨。
  • 民事抗诉机制与再审程序关系探析
  • 一、民事抗诉机制与再审程序的共同前提 再审程序是法院基于法律的特别规定对生效裁判进行再次审理的程序。再审程序的主要功能是通过纠正已经生效的错误裁判,实现公正并对当事人的合法权益进行特别的救济,从总体上保障法院正确行使审判权,维护法制的统一。大陆法系国家一般都设有再审程序。
  • 基于法治的自治——行业自治规范的实证研究
  • 行业自治规范是行业协会根据自治权自行制定的调整其组织结构及行业事务的规范之总和,主要包括协会章程、行规行约和行业标准三类。由于行业自治规范影响着国家法的制定和实施,而国家法也规范着行业自治规范的形成,因此,必须协调行业自治规范与国家立法的关系,恰当划分各自调整的领域,并在此基础上建立两者间的互动和合作机制。行业自治规范具有国家法律和私人契约的双重功效,它的效力边界主要限于成员而不涉及非成员。行业自治规范的监督机制包括行政监督、立法监督和司法监督。行政监督方式应当慎用,立法监督方式可用,司法监督方式则最合适。
  • 论绝对物权行为理论之建构——对萨维尼物权行为理论的矫正
  • 萨维尼的物权行为理论中关于绝对权与相对权的区分是完全正确的,但他提出的“物权行为,,这一概念则是逻辑错误的产物。正是因为萨维尼的物权行为理论中科学与错误的成分并存,才导致了物权行为理论争论百年而终无定论的尴尬局面。绝对物权行为理论吸收了萨维尼物权行为理论中正确的成分,同时克服了其理论中的错误因素,其不仅在逻辑上可以成立,而且根据这个理论构建的物权变动模式可以充分体现交易过程的自由、公正和安全价值。我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位,而且应当在物权立法中采用绝对物权行为的物权变动模式。
  • 我国犯罪概念的宪法学透视
  • 我国刑法采用的是狭义的犯罪概念。其将西方法治发达国家通过违警罪制裁的犯罪行为纳入行政违法行为的范畴,目的在于利用积极、主动、高效的行政程序代替被动、中立、耗时的司法程序,从快、从严惩治破坏社会秩序的违法行为,维护社会的长治久安。但从宪法学的角度看,这种“去罪化”立法模式的本质是行政权对司法权的篡夺,其有悖法律保留、正当程序、舍乎比例、司法接近等一系列宪法原则。为了体现保障人权的宪法精神,从长远看,我国刑法应弃用狭义的犯罪概念而采用广义的犯罪概念;但考虑到问题的复杂性,从短期看,只能在涉及公民重大利益的行政制裁领域采取行政主体司法化的改革措施。
  • 目的犯之目的争议研究
  • 目的犯之目的是超过的主观要素。在犯罪构成体系中,这种特别目的是犯罪故意之外的要素,而不是犯罪故意的内容之一。在存在范围上,目的犯有法定的,也有非法定的,而非法定目的犯的存在,并不是对罪刑法定原则的违背。目的犯之目的在本质上属于犯罪动机。
  • 转型中国的修宪困境与政治正当性
  • 转型中国的修宪乃是以“制度性修宪”和“观念性修宪”两种方式回应市场化进程和法治化进程,但是,如此修宪可能会遭遇正当性质疑。因此,有必要寻找一个比修宪的正当性更为“可欲”的目标。转型中国新生两方面的正当性诉求:一是改革措施的正当性问题;二是现行政治秩序的正当性问题。修宪的意义即在于构建这两方面的正当性。
  • 法教义学的观念及其演变
  • 研究法律方法,就不能不对法教义学予以考察。在西方,尤其是在欧陆法学语境中,法教义学有着悠久的历史传统。不仅如此,法教义学还有着独特的内涵与意义,并为法学知识论奠定了重要基础。在当今思想背景下,人们对法教义学的理解已经发生了一些深刻的变化,尤其是在法律论证理论这一新的法律方法论的视域中,法教义学作为传统独断解释学的那种知识品格与印象日趋淡化,从而更具有开放性与实践性。
  • 基本权利冲突的规范结构与解决模式
  • 基本权利冲突是指数个主体的基本权利相互对立。在民法、刑法、行政法等部门法中都存在基本权利冲突的问题。基本权利冲突呈现一种“加害人-国家-被害人”的三角关系。以此为基点,学术界提出了以下解决基本权利冲突的理论:基本权利的位阶秩序、具体规定优先于概括规定、比例原则、个案中的利益衡量、立法衡量理论等。这些理论可以概括为两种模式:“抽象解决模式”与“具体解决模式”。这两种模式各有优劣,对二者取长补短,可以遵循以下步骤解决基本权利的冲突问题:(1)普通法律规范的优先适用;(2)个案衡量与法律的合宪性解释;(3)违宪审查与司法解释。
  • 登记公信力:基础透视与制度建构
  • 登记公信力在外观理论和国家公信力理论的法理基础上完成了理性塑造。就体系而论,登记公信力与物权变动模式无涉,即使置于公信力场景之中,物权变动模式仍可以自由构造。鉴于登记公信力之丰富内涵,其在设计使用上应与动产善意取得加以区分,以获得独立地位。为形塑公信力的妥当强度,在对其进行真实性审查时应坚持“相对审查主义”标准,同时引入保险和同业保证机制,以保证真正的权利人获得充分赔偿。此外,在立法上,对登记公信力应采取“法定公信力”模式,摒弃“类推公信力”模式,并辅以“相对公信力”类型化的规定。
  • 论著作权的宪法基础
  • 著作权制度是一种中性制度,是一项可以在一定程度上实践宪法的制度性安排。因此,应当将著作权制度的正当性基础建立在对宪法目标的促进上。著作权的产生过程就是作者独立于外在限制的过程,正是借助向文化消费者收费的著作权制度,作者阶层才进一步从赞助体制下解放出来,获得了更大程度的独立与创作自由。著作权与信息自由之间存在着交互影响的关系。著作权所支持的表达的多样性有利于公共领域的形成、公民身份的培育与锤炼。在当前中国的语境下,将著作权的发展趋势放在宪法的视野下进行研究更具现实意义。
  • 我国老年人监护制度探究
  • 根据联合国划分人口老龄化程度的标准,我国已于1999年步入了老年型社会。我国的老年型社会具有人口老龄化速度快,经济相对不发达、未富先老,家庭养老功能弱化等特点。我国现有的成年人监护制度存在诸多缺陷,不足以保护老年人的合法权益。基于我国的社会现实和法律现状,我国亟须设立老年人监护制度。构建我国的老年人监护制度应在借鉴德国、日本等国成年人监护制度改革经验的基础上,突破我国传统的监护理念,在老年人监护制度的设计上体现出尊重老年人意愿、区分被监护人的不同需求、为老年人提供更人性化的保护和支持等特点。
  • 论劳动合同中的附随义务——兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的相关条款
  • 劳动合同法具有的合同法与社会法的双重属性,使合同法的附随义务理论在劳动合同中也有了适用的空间。虽然如此,但囿于劳动合同的特殊性,劳动合同的附随义务与一般民事合同的附随义务存在显著差异。劳动者的附随义务主要是告知、保密、协作等义务,而用人单位则主要承担告知、注意、保护及协作等义务。为进一步保障劳动者的合法权益,我国劳动合同立法中需要对若干附随义务进行类型化和法定化的制度设计,《中华人民共和国劳动合同法(草案)》虽然对此已有所规定,但仍有待完善。
  • 行政抗诉几个疑难问题剖析
  • 行政抗诉监督具有双重性,它既是检察权对行政审判权的直接监督,又是检察权对行政权的一种间接监督与维护,是一种公权力对其他公权力实施的监督与制约;同时,行政抗诉又是一种有限的监督、超然的监督。行政抗诉应当采用“同级抗同级审”的模式;再审法院应以检察机关的抗诉理由为审理范围,而不是以案件当事人的申请理由为审理范围。如果抗诉理由不成立,再审法院应当作出维持或变更原判决的裁决,而不应驳回行政抗诉。检察人员应当出庭参与庭审调查,并通过发表庭审意见来对再审庭审活动进行必要的监督。
  • 《法商研究》征订启事
  • 中南财经政法大学研究生教育50周年庆典公告
  • 《澳大利亚宪法》“非歧视条款”的适用及其启示
  • 《澳大利亚宪法》第117条的目的本是阻止对州外居民实行歧视,但因澳大利亚联邦高等法院长期采用限制性的解释方法,使该条没有发挥良好的作用。直到20世纪80年代末,澳大利亚联邦高等法院的态度才发生变化,其对《澳大利亚宪法》第117条采用了广义的和实质性的解释方法,使之有利于保护人权,从而遏制了以住所为基础的歧视。澳大利亚的经验与教训可以给我国有效控制和阻止地方歧视提供有益的启示。
  • 反垄断争议的可仲裁性研究——兼论欧美国家的立法与司法实践及其对我国的启示
  • 公共政策一直是衡量争议事项是否具有可仲裁性的决定性标准。反垄断争议因具有很强的公共政策性而一直属于不可仲裁事项。近年来,在欧美国家的立法与司法实践中,公共政策已不在争议的仲裁性问题上扮演决定性的角色,反垄断争议也可纳入仲裁事项的范畴。我国的法律对于反垄断争议的可仲裁性问题未作明确规定,这既不利于我国仲裁事业的发展,也不符合国际商事仲裁制度的发展趋势。我国可以借鉴欧美国家的做法,在法律中对反垄断争议的可仲裁性作出规定。
  • 清末修订《法院编制法》考略——兼论转型期的法典编纂
  • 1910年颁布的《法院编制法》的法律稿本有四种:法院编制法最初之稿、修订法律大臣奏进稿、宪政编查馆核定稿和钦定《法院编制法》;明确可知的参与人员有冈田朝太郎、曹汝霖、沈家本、刘若曾、汪荣宝、章宗祥、陆宗舆。这几种文本的结构和内容,相关人员的经历和背景,以及发生于此前此后的相关事件,为我们展示了《法院编制法》修订的大致线索。以《法院编制法》为样本,我们可以看到法典编纂对于政治支持的依赖,编纂人员知识背景对于法典风格的影响,以及法典编纂在制度演进过程中的真实地位。
  • [热点问题]
    我国主动引渡制度研究:经验、问题和对策(黄风)
    论商标法的创新与传统名号的知识产权保护(严永和)
    [聚焦法律变革]
    民事再审程序的反思与重构——“再审之诉”的再辨析(王亚新)
    民事再审程序的价值取向与申请再审程序的完善(江伟)
    宪法理念的重新定位与民事申请再审程序的重构(刘敏)
    我国民事再审制度的模式变迁(汤维建)
    构建再审之诉的三个程序设计(李浩)
    民事抗诉机制与再审程序关系探析(蔡虹)
    [法学争鸣]
    基于法治的自治——行业自治规范的实证研究(黎军)
    论绝对物权行为理论之建构——对萨维尼物权行为理论的矫正(于海涌)
    我国犯罪概念的宪法学透视(欧爱民)
    目的犯之目的争议研究(桂亚胜)
    [法学论坛]
    转型中国的修宪困境与政治正当性(李琦)
    法教义学的观念及其演变(焦宝乾)
    基本权利冲突的规范结构与解决模式(张翔)
    登记公信力:基础透视与制度建构(马栩生)
    论著作权的宪法基础(李雨峰)
    我国老年人监护制度探究(康娜)
    论劳动合同中的附随义务——兼评《中华人民共和国劳动合同法(草案)》的相关条款(吴文芳 韦神)
    行政抗诉几个疑难问题剖析(傅国云)

    《法商研究》征订启事
    中南财经政法大学研究生教育50周年庆典公告
    [外国法制借鉴]
    《澳大利亚宪法》“非歧视条款”的适用及其启示(朱应平)
    反垄断争议的可仲裁性研究——兼论欧美国家的立法与司法实践及其对我国的启示(张艾清)
    [法史研究]
    清末修订《法院编制法》考略——兼论转型期的法典编纂(吴泽勇)
    《法商研究》封面

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