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文献检索:
  • 集思广益 再创辉煌——《法商研究》复刊20周年感言
  • 光阴似箭,日月如梭。《法商研究》(其前身《中南政法学院学报》于1957年2月创刊,后因全国院系大调整而停刊,1986年3月经中华人民共和国文化部批准正式复刊)复刊至今已有20个年头。20年来,在学校领导的大力支持下,在广大作者和读者的全力配合下,在几代编辑同仁的共同努力下,《法商研究》从形式到内容都取得了长足的进步。
  • 投稿须知
  • 《法商研究》征订启事
  • 重要启事
  • 利弊之间:知识产权制度的政策科学分析
  • 知识产权制度是政府公共政策的重要组成部分,其政策功能在于维护知识权利的正义秩序和实现知识进步的效益目标。近代英国和现代美国是知识产权政策的有效运作者。发展中国家须在国际贸易体制的框架内,基于成本效益的分析,作出知识产权制度的选择安排。中国知识产权法律的百年史,是一部从被动移植到主动决策的政策发展史。在建设创新型国家的总政策目标引导下,中国知识产权政策必须调整、完善和提高。
  • 试论人格权的新发展
  • 人格权的法律概念始于近代,目前世界上大多数国家和地区的立法都接受了这一概念。适应现代社会、经济、文化、科技等发展的需要,人格权制度也呈现出了一些新的发展趋势。这主要表现为人格权在民事权利体系中的地位日渐凸显、具体人格权类型逐步增多、隐私权的内涵与外延迅速拓展、网络环境下人格权保护问题日益重要、一般人格权得以确立、精神损害赔偿日益发展、惩罚性赔偿应运而生、人格权商品化趋势增强、人格权日益受到国际条约保护等方面。人格权的新发展对我国民事立法具有重要的借鉴意义。我国民法典中人格权制度的完善应从以下方面来进行:应将人格权制度独立设编,规定一般人格权、隐私权、信用权诸制度,进一步完善生命健康权、确立解决人格权与其他民事权利冲突的规则,进一步完善网络环境下人格权的保护与人格权商品化制度。
  • 伤害胎儿行为之定性探究
  • 对伤害胎儿行为如何定性,国内外刑法学界存在较大争议,实践中的处理也存在较大的差异。虽然按照我国刑法的相关规定对伤害胎儿行为无法定罪处罚,但今后有必要增设恶意伤害胎儿罪,即明文规定恶意伤害胎儿并致其在母体内死亡、出生后死亡或残疾的,按恶意伤害胎儿罪定罪处刑。
  • 民诉机制之完善与和谐社会之构建——以合意原则和诚信原则为重心
  • 已经提上立法机关议事日程的《中华人民共和国民事诉讼法》之修订,应在基本思路上契合构建和谐社会之内在要求。从最为朴素的角度来讲,和谐社会应是社会安定且人人诚信相处的社会。故在此背景下,民事纠纷之解决尤应秉持合意原则和诚信原则。合意原则和诚信原则的规则化以及相关规则的完善化乃是它们发挥应有功能的前提和基础。
  • 论保护弱者的国际私法方法及其立法完善——以冲突规范的保护方法为中心
  • 利用冲突规范选择法律来保护弱者是国际私法保护弱者最主要的方法。尽管各国国际私法的冲突规范在保护弱者这一领域取得了一定的进展,但在理论研究和相关立法方面仍存在一定的不足,无法充分实现国际私法人文关怀和实质公平的价值取向。为此,选择正确的冲突规范保护路径,构建合理的立法体系对完善保护弱者的国际私法方法具有重要意义。
  • 宏观调控的合法性研究——以房地产市场宏观调控为视角
  • 宏观调控的合法性本是经济法治的应有之义,然而近几年房地产市场的宏观调控却屡屡呈“非法化”的运行态势。这是由于我们将宏观调控行为定性为国家行为以逃避司法审查以及由此所带来的宏观调控权限配置失当所致,而我国一元化的住房发展模式则更使宏观调控失去了正确的方向。有鉴于此,重新厘定宏观调控行为的性质、设置宏观调控合法化运行的协调机构、建构二元化的住房发展模式将是房地产市场宏观调控合法性的保障。
  • 购房者利益保护与惩罚性赔偿责任——最高人民法院一则司法解释相关条款之评析
  • 为解决房地产开发商恶意损害购房者利益所带来的商品房买卖合同纠纷,最高人民法院出台了一则司法解释,意图以惩罚性赔偿责任来威慑、规范开发商的销售行为。但是,经过仔细分析可以发现,该司法解释缺乏存在的依据,其法律效力值得怀疑。如果回到既有的法律框架内,只要区分购房者身份,严格适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律,仍可较好地解决此类问题。这也反映出最高人民法院在制定该司法解释时未能谨慎从事。
  • 论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005—1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷
  • 特定目的信托是资产证券化架构模式之财产制度安排,亦为信托法律关系。当前,我国学界对特定目的信托的性质缺乏正确解读,无人论及特定目的信托的设立原则。特定目的信托的设立,须贯彻区分原则,区分信托合同与信托关系;同时必须以信托合同有效成立且拟证券化的资产发生信托移转为条件。我国“建元2005—1个人住房抵押贷款证券化方案”违背特定目的信托设立之区分原则。特定目的信托设立原则在我国之贯彻,远期目标是单独立法,近期则为加强监管。
  • 生态危机的宪法回应
  • 20世纪以来的生态危机是人类面临的一个全球性挑战。为回应这种挑战,在社会国家理念的支配下,现代宪法出现了生态化的趋势。环境基本国策和环境基本人权的入宪则是宪法生态化的具体路径。自20世纪90年代以来,环境保护被确立为基本国策或环境基本人权的入宪已成为宪法发展的普遍趋势。
  • 海外并购的额外法律风险及其对策——由“中海油并购优尼科案”引发的思考
  • 海外并购的额外法律风险是投资者在海外并购活动中所面临的人为的、非投资者所能控制的东道国基于国家安全、民族利益等因素而援用或制定特别法律进行监管所产生的特殊风险。不管是发达国家还是发展中国家都可能给投资者的海外并购带来一定的额外法律风险。近年来,我国企业的海外并购活动日益增加,却缺少对海外并购额外法律风险的防范和救济机制。这就需要我们积极寻求投资保证、体制和外交上的支持与救济对策,为我国企业的海外并购铺平道路。
  • 平等与偏爱:女性退休年龄规定的合宪性分析
  • 平等保护并不排斥分类,也不排斥对不同类别的群体配置有差别的权利。从私法公法化、法律家长主义以及公共政策的角度来看,女性55岁退休的规定是法律对女性的特殊保护措施,是合宪的。女性不能放弃法律对自己的特殊保护。
  • 重新定位行政规定的功能
  • 行政规定不是行政法治的负资产,而是行政法治的重要环节,具有不可替代性。在行政法难以兼顾实质公正的情况下,行政规定能够有效地缓和形式公正与实质公正之间的紧张关系;面对“流变”的行政现实的冲击,行政法的安定性难以自保,而行政规定能够起到重要的缓冲作用;当自由裁量成为当代行政所无法避免的现象时,行政规定能够有效地压缩行政自由裁量空间。同时,行政规定还具有促进多层级、开放性行政规范体系的形成和行政制度创新等行政法治演进的重要功能。
  • 论我国刑事和解制度的刑事实体法根据
  • 罪刑法定原则根本就不能包含“积极的罪刑法定原则”在内。所谓刑事和解与“积极的罪刑法定原则”之间的“理论矛盾”其实是一个伪问题。刑事和解是综合了犯罪人的罪行和人身危险性得出的结论。恢复性司法的显著特征就在于刑事处罚个别化。犯罪行为危害社会与侵害被害人的两种性质并不是非此即彼的关系。危害社会和侵害被害人是从不同视角观察犯罪行为而得出的结论。犯罪的本质是社会危害性,但社会危害性的表现和内容则是侵害被害人的利益。“狭义刑事和解就是有罪无责”的观点是错误的,其根本原因在于混淆了刑事责任与刑罚的概念。在刑事和解的制度下,犯罪人的刑事责任是以非刑罚处罚的方法实现的。在刑事和解制度下,刑事法律关系可以由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”。
  • 当代中国法学理论学科的知识变迁
  • 中国目前的法学理论教学和研究中存在着概念用语混乱、知识老化、知识更新缓慢等问题。为了解决这些问题,在法学院的课程设置上,可以考虑废除“法理学(一)”课程,将更多的教学资源投入到在高年级设立的法理学(法律哲学)、法律社会学、法律人类学、法律经济学等专业课程上;在研究生专业设置上,将法学理论一分为三即法理学、法律经济学、法律社会学(含法律人类学等广义的法律和社会科学)或更多理论法学的专业,与原有的法学二级学科专业如民商法学、刑法学、诉讼法学等并列;通过学科制度建设,进行跨学科交流,增加法学对其他学科的知识影响力。
  • 论行政诉讼被告举证规则的优化
  • 行政诉讼被告举证规则的正义性是司法审查正当性的前提,也是实现行政诉讼目的之“桥梁”。同时,行政诉讼的特点决定了被告举证规则是行政诉讼制度的中心内容。《中华人民共和国行政诉讼法》和相关司法解释规定了被告的举证规则,但缺乏进一步保证被告举证责任充分实现的具体规则。行政诉讼被告举证规则的优化应当从被告提供“全部证据”之判断规则、被告在决定期限内举证之证明规则、复议程序中收集和补充的证据以及复议程序中不提交证据行为之认定规则等方面进行。
  • 不动产物权登记效力模式之探究——兼评《中华人民共和国物权法(草案)》的相关规定
  • 从相关立法和研究来看,不动产登记效力模式有待明确。在物权确认方面,物权登记与物权法定原则在保护交易安全方面具有相互强化的效果。不同物权变动模式对不动产物权登记有不同影响,但不决定不动产物权登记的效力。从逻辑体系、交易安全、交易自由、税收以及我国实情等方面来看,不动产登记的效力模式应坚持登记要件主义。《中华人民共和国物权法(草案)》应采取单一的不动产物权登记要件主义模式,因为其确立的二元不动产登记效力模式与我国实情多有不合。
  • 论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用
  • 强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的“强制性规定”应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的“管道”,在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作“一元化”的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。
  • 政府间事权财权划分的法律安排——英、美、日、德的经验及其对我国的启示
  • 正确划分政府间事权财权关系对明确政府和市场的基本分工、规范中央和地方的行为、科学界定中央和地方的职能、健全财权与财力的法律制度、正确处理好政府间关系有着重要的理论价值和实际意义。成熟市场经济国家如英、美、日、德等国都用法律的形式对政府间事权财权关系进行了明确规范。从我国的法律现状来看,在中央与地方之间划分公共事权和财权的法律尚未细化。这就需要借鉴成熟市场经济国家的有益经验,建立、健全我国有关政府间事权财权关系的法律规范。
  • 现代美国宪政理论的发展——从纯粹自由主义向制度主义的转变
  • 20世纪,传统宪政在理论和实践层面都受到了来自政治、经济和文化等领域的挑战。解决新的理论和实践问题、探索通向“美好社会”的制度之路成为美国政治科学和宪政研究的出发点。新宪政论在批判改造传统宪政理论的基础上提出的“制度设计者”观点、对宪政目标和实现目标的制度性手段的理解以及对制度的实践理性的关注,从政治哲学和宪政实践层面深刻反映了美国宪政从纯粹自由主义向制度主义的转变。
  • 英国刑事司法政策改革对我国构建和谐社会的启示
  • 英国政府的刑事司法政策自1997年工党执政以来发生了很大变化,主要体现在执政理念的转变、刑事司法体制价值取向的转变、犯罪防治对象的扩大化、刑事司法管理的现代化、更加重视司法合作、司法权的中央属性更加突出、更加重视社会共同参与防治犯罪、系统推行司法改革等方面。深入探究这些变化,汲取其中有益的经验,对于推进我国司法体制改革与构建和谐社会具有重要的借鉴意义。
  • 法律逻辑和论证逻辑的互动
  • 图尔敏为挑战几何学论证模式的普遍性而提出的论证法学模式,已成为普遍化的论证模式。新兴的非形式逻辑或论证逻辑,从论辩实践出发,构造了新的论证理论。这种论证逻辑不仅可尝试作为法律逻辑的一个新的基本框架,而且它和法律逻辑培养学生批判性思维的最终目标完全契合。
  • 集思广益 再创辉煌——《法商研究》复刊20周年感言
    投稿须知
    《法商研究》征订启事
    重要启事
    [校友佳作]
    利弊之间:知识产权制度的政策科学分析(吴汉东)
    试论人格权的新发展(王利明)
    伤害胎儿行为之定性探究(刘明祥)
    民诉机制之完善与和谐社会之构建——以合意原则和诚信原则为重心(赵钢)
    论保护弱者的国际私法方法及其立法完善——以冲突规范的保护方法为中心(屈广清)
    [热点问题]
    宏观调控的合法性研究——以房地产市场宏观调控为视角(陈承堂)
    购房者利益保护与惩罚性赔偿责任——最高人民法院一则司法解释相关条款之评析(李胜利)
    论特定目的信托的性质及设立原则——兼评“建元2005—1个人住房抵押贷款证券化方案”之缺陷(伍治良)
    生态危机的宪法回应(吴卫星)
    海外并购的额外法律风险及其对策——由“中海油并购优尼科案”引发的思考(徐芳)
    [法学争鸣]
    平等与偏爱:女性退休年龄规定的合宪性分析(刘连泰)
    重新定位行政规定的功能(陈骏业)
    论我国刑事和解制度的刑事实体法根据(石磊)
    [法学论坛]
    当代中国法学理论学科的知识变迁(侯猛)
    论行政诉讼被告举证规则的优化(沈福俊)
    不动产物权登记效力模式之探究——兼评《中华人民共和国物权法(草案)》的相关规定(张家勇)
    论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用(孙鹏)
    [外国法制借鉴]
    政府间事权财权划分的法律安排——英、美、日、德的经验及其对我国的启示(寇铁军)
    现代美国宪政理论的发展——从纯粹自由主义向制度主义的转变(郑祝君)
    英国刑事司法政策改革对我国构建和谐社会的启示(金鑫)
    [新视野]
    法律逻辑和论证逻辑的互动(武宏志)
    《法商研究》封面

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