设为首页 | 加入收藏
文献检索:
  • “宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善
  • “宽严相济”的刑事政策思想在我国有深远的历史渊源,其作为我国当前的刑事政策也有较长的形成过程,是我国维护社会治安的长期实践经验的总结。“宽严相济”刑事政策要求对刑事犯罪当严则严,该宽则宽,严中有宽,宽中有严。据此,我国首先应完善刑种立法,其次应完善刑罚制度。
  • “宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界
  • “宽严相济”刑事政策表现为制度性和价值性的统一,忽略任何一个方面,都无法满足政策变革之根本特征的需要。从和谐社会的理念和要求出发,分析“宽严相济”刑事政策的制度基础,准确定位其价值边界,实现“宽严相济”刑事政策对刑事立法与司法的正确引导,必将有助于和谐社会的健康、有序的建立与发展。而且只有基于制度与价值的分析,才能超越表面化的文本政策而溯及其背后真正的利益动因,才能构建一个解释我国“宽严相济”刑事政策效应的理论框架。
  • 法律行为分类理论之检讨
  • 德国民法上有关负担行为与处分行为的区分,主要是建立在物权行为与债权行为区分的基础上的。由于我国立法不采物权行为理论,在其契约行为中不存在“处分行为”概念的适用余地,故有关出卖他人之物的买卖合同为无权处分行为的各种观点都是不正确的。德国民法理论在建立有因行为与无因行为的分类体系时,其采用的逻辑方法明显存在以下错误:(1)其有因行为与无因行为中的“原因”不具有同等性质的含义;(2)其有因行为中的“原因”根本不具备构成整体意义上“法律行为原因”的条件。因此,无论是否采用物权行为理论,法律行为中的“无因行为”均系一个独立的范畴,根本不存在与之相对应的所谓“有因行为”。
  • 物权自由创设原则下的物权法体系之构建——兼与刘正峰先生商榷
  • 刘正峰先生发表的《论无名物权的物权法保护——从对物权法定原则的检讨展开》一文对于否定物权法定原则,重构新的物权自由创设原则下的物权法体系具有里程碑性的、开拓性的意义,但其部分观点尚有探讨的余地,如所有权类型也存在自由创设的空间、无需设置“属物权”概念、可以依登记对抗主义在动产之上自由设立物权等。基于物权种类体系的相对稳定性和“网络效应”理论,我国物权法既可以选择物权法定原则,也可以选择物权自由创设原则,但均需采取相应的配套措施。
  • 回归与修正:对公司本质的重新解读——兼评《中华人民共和国公司法》的相关规定
  • 公司是一个独立的法律实体,其应为股东所掌控,这已经成为各国学者的共识。在公司的法人性与公司为股东掌控两者之间,公司的法人性仅是公司外在的特征,股东是公司的所有者权益享有者,公司是股东投资的工具则是公司最为基础的本质。我国学界的主流观点对公司本质的理解存在偏差,将公司的本质仅定位于独立的法律实体,从而造成理论与实践中对公司法律制度的误读。因此,《中华人民共和国公司法》应当明确将公司的本质定位于“股东是公司的所有者权益享有者,公司是股东投资的工具”,这也是我们理解具体公司法律制度的前提与关键。
  • 循环经济立法之定位
  • 循环经济立法的本质在于发现不同于过去已有法律的新规则,而这些新规则是由价值、功能、制度构成的。循环经济立法源于中国从线性经济向循环经济的发展需求,平衡“经济-社会-环境”的利益关系决定了其和谐的价值定位;传统经济发展与环境资源的分隔决策是资源环境危机不可能从根本上得以消除的直接原因,法律的分别制定维护了这样一种发展模式,综合决策是改变现状的唯一选择,也是循环经济立法的功能定位;和谐的价值和综合决策的功能需要有新的制度予以实现,具有政策性、综合性特征的协同性规范是循环经济立法的制度定位。
  • 我国行政诉讼被告资格认定标准之检讨
  • 我国目前在认定行政诉讼被告资格时采用的是行政主体、行为主体和责任主体合一的标准,其理论依据是“立法授权说”与“独立财产说”。然而,这两大学说都存在重大缺陷:前者混淆了程序与实体、事实问题与法律问题等的关系;后者反映的是民事法人制度的特点,没有反映行政诉讼的要求。笔者认为,应以行为主体为标准来认定我国行政诉讼被告的资格。
  • 增设突发事件中警察行政强制措施的立法建议
  • 《中华人民共和国行政强制法(草案)》将人民警察应对突发事件的行政强制措施排除在外,这一立法的妥当性值得商榷。基于突发事件形态的多样性和复杂性,立法者虽然无法在草案中事先规定所有的应急性警察行政强制措施,但是可以设计一种“有条件的概括授权机制”,规定人民警察在突发事件处置过程中实施行政强制措施的原则和程序,并对具体行政强制措施作“开放性”的列举。这种“概括性授权机制”的有效性,依赖于从法律文本和司法实务两个方面认真总结人民警察处置突发事件的行政强制措施的经验,特别是要关注“非常态”的行政强制措施。
  • 关于制定《社会调解法》的思考
  • 制定专门的《社会调解法》,既可以满足纠纷日益多元化的需要,也可以发挥社会调解自身的优势并弥补现行人民调解制度自身的缺陷。《社会调解法》的基本原则包括党委领导、政府主导、法院指导,立法前导、社会引导,自愿合法,合理收费、有限竞争四个方面。《社会调解法》应该明确规定调解机构的设置、适用范围、管辖和收费、调解人的逮选、基本程序等内容。
  • 论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角
  • 宪法原则在刑事法制领域的效力主要体现在两个层面:(1)它体现在刑事立法层面。刑事法律的制定必须以宪法为依据,凡是违背宪法原则和宪法规定的具体刑事立法不能发生法律效力。宪法原则为刑事立法确立了边界。(2)它体现在刑事司法层面。刑事司法不能违背宪法原则所体现的价值。这种价值的贯穿主要取决于司法人员对宪法价值的内心崇奉,以及严格适用体现了宪法原则的普通刑事法律。宪法原则不宜成为刑事裁判的直接依据,刑事判决不能以违宪审查的方式被推翻。
  • 公共场所安装监视器行为的法学思考
  • 公共场所安装的监视器是一柄双刃剑,其既具有监管、预防、震慑违法犯罪和收集证据等保障安全的功用,也对公众的隐私权、资讯自决权和行为自由等构成严重威胁。立法需要充分考量社会公共安全之保障和公众基本权利之保护等基本要素,并以谦抑原则、透明化原则和目的正当性原则等为指导,对监视器的安装主体、安装场所、监视强度以及所得资讯的监督和管理等作出明确的规制,以最大限度地实现二者的动态平衡。
  • “第三姓”的法律承认及规范
  • 关于姓的确定,我国相关法律没有明确、完整的规定,而对“第三姓’’的确定更是存在诸多争议。不论是从历史上看还是从比较法上看,“第三姓”都是客观存在的。从姓名的区别功能、重名现象的减少、婚姻、家庭共同体凝聚力的增强、和谐社会的建立等方面看,“第三姓”都应当存在。在具体确定“第三姓,,时,申请人必须具有正当利益或充分的理由,并应依一定程序进行。
  • 论错误交付与物的瑕疵之同等化规制
  • 在买卖法领域,传统的法学理论和立法一直将其区分为特定买卖与种类买卖两大范畴,但当代深具现代性的法律制度,包括联合国买卖法等重大的统一法制度,已经彻底抛弃特定买卖与种类买卖范畴之划分。这既是简化买卖法瑕疵担保责任规定的需要,也是简化法律适用的需要,同时更是加强法律安定性的要求。对错误交付与物的瑕疵进行同等化规制的具体做法就是在遇到特定买卖的情形时,承认买受人享有再履行的请求权,并以“可取代性”为适用界限,同时要求对买卖法的学理进行现代反思与重构,以适应法的发现和法的发展的需要。
  • 专利许可协议中的有色条款功能研究
  • 专利许可协议是指专利权人授权他人在约定的期限和地域范围内以某种方式实施其专利技术的协议。专利许可协议中的有色条款是其中的一种限制竞争的条款,它包括白色条款、黑色条款、灰色条款三种类型。在专利许可协议中,三种有色条款功能各异。其中,白色条款是一种限制条款,它具有合理限制、指引、合作互利功能;黑色条款是一种限制竞争条款,其主要功能是排除竞争;灰色条款是既不享受具体豁免又不受白色或黑色条款约束的许可合同条款,其主要功能是调和。专利许可协议中的有色条款对当事人双方的权利义务关系具有重要影响。
  • 欧美反垄断法价值观探讨——兼评《中华人民共和国反垄断法(草案)》第1条
  • 欧美学者论及反垄断法的价值有自由、公平、民主、效率、应付通货膨胀、保障国家安全、提供社会保障等学说,但为大家所公认的基本价值目标只有自由、公平与民主。由建立社会主义市场经济体制、构建社会主义和谐社会这两大目标所决定,我国反垄断立法应以保障经济自由、促进社会公平为基本价值追求。《中华人民共和国反垄断法(草案)》将提高经济效率作为其首要价值,这是把美国反垄断法的目标嫁接于我国的反垄断制度之上,实属张冠李戴。如此规定不仅与我国经济社会发展的主要目标相悖,而且在执法与司法实践中难以操作。
  • 判后答疑制度评析
  • 自最高人民法院提出在全国法院系统大力推行判后答疑制度之后,判后答疑制度已在全国各级法院陆续试行。虽然实行判后答疑制度的主要目的在于增强司法公信力,以从源头上治理涉诉信访的产生,从而促使当事人服判息诉,并最终促进社会的和谐稳定,但判后答疑制度的实践却使我们对该制度的实际功效产生了疑问。尽管如此,判后答疑制度在我国当今的司法环境中仍具有现实意义,也是我国现阶段为消除当事人的不满所能采取的最为现实的选择,因此,我们不能断然否定其存在的价值。
  • 《法商研究》征订启事
  • 重要启事
  • “保证人说”之演变及其启示
  • “保证人说”发展至今经历了从“因果关系说”到“违法性说”、“构成要件说”、“新保证人说”再到“构成要件等价值说”这样几个阶段。考察“保证人说”之演变可以为完善我国的不纯正不作为犯立法提供如下有益的启示:(1)对形式义务进行实质化限定是不纯正不作为犯得以成立的基础;(2)将保证人之地位立法化有助于消弭不纯正不作为犯的可罚性与罪刑法定主义之间的冲突;(3)将保证人之地位立法化可以为解决不纯正不作为犯与作为犯等置问题提供法律依据。
  • 印度遗传资源立法及其启示
  • 为了阻止生物多样性的快速消失以及预防对生物资源和传统知识的不当利用,规范生物资源和传统知识的获取,确保公平分享因其利用而产生的惠益,印度于2002年制定了《生物多样性法》。目前,我国已经启动制定遗传资源的获取和惠益分享法律的立法程序。由于我国与印度在生物多样性和遗传资源的流失等方面具有类似的国情,因此,《生物多样性法》为我国制定遗传资源的获取和惠益分享的法律提供了许多重要的启示。
  • 德国反不正当竞争法的发展与创新
  • 2004年7月8日,德国新的反不正当竞争法开始实施。新法紧跟时代的步伐,以竞争法自由化和欧洲化为目标,将迄今为止由司法和学说所创造的判例法进行了概括梳理并使之法典化,满足了现代法的透明性要求。同时,新法加强了对消费者权益的保护,彰显了其“消费者友好型”的特征;而且新法通过列举的方式将不正当竞争行为更加具体化,增强了新法的可操作性又未丧失其灵活性。这为我国反不正当竞争法的修订提供了借鉴。
  • 吴经熊与马锡五:现代中国两种法律传统的象征
  • 清朝末年以后的中国法律传统可以称为“现代中国的法律传统”,这一现代法律传统又可以分为两翼:以吴经熊为象征的西方化的法律传统与以马锡五为象征的乡土化的法律传统。二者各具价值、各有自己的空间与领域。这就有必要正视两种法律传统之间的隔膜与对峙状态,在它们之间建立起相互对话、相互理解、相互尊重的关系。
  • 中国古代审计制度中的权力制约机制
  • 中国古代审计制度萌芽于奴隶制社会的夏朝,形成于商、周时期,在三国两晋南北朝时期继续发展,成熟于隋唐、五代和宋朝,而在宋朝后期开始走向衰落。中国古代审计制度有很多独到之处,具体表现在审计机构的独立性、审计机构的职权设置、对审计人员素质的高要求、审计法规的完善性、审计方式、方法的多样化等方面。这些独到之处对我国现行审计制度的完善具有重要的借鉴意义。
  • 第十四届全国经济法理论研讨会综述
  • 由甘肃政法学院承办的中国法学会经济法学研究会2006年年会暨第十四届全国经济法理论研讨会于2006年9月21—22日在兰州举行。现综述如下:
  • 2006年全国法理学研讨会综述
  • 中国法学会法理学研究会2006年年会于2006年10月20—24日在江苏省苏州市召开。本次会议由中国法学会法理学研究会主办,苏州大学王健法学院承办,与会代表200名,收到论文120多篇。与会专家学者围绕“法治与社会公平”的主题进行了深入研讨和交流,现将本次会议研讨的主要内容综述如下:
  • [热点问题]
    “宽严相济”刑事政策与刑罚立法的完善(马克昌)
    “宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界(姜涛)
    [法学争鸣]
    法律行为分类理论之检讨(尹田)
    物权自由创设原则下的物权法体系之构建——兼与刘正峰先生商榷(张鹏)
    回归与修正:对公司本质的重新解读——兼评《中华人民共和国公司法》的相关规定(常健)
    循环经济立法之定位(吕忠梅)
    我国行政诉讼被告资格认定标准之检讨(杨小君)
    [立法建议]
    增设突发事件中警察行政强制措施的立法建议(余凌云)
    关于制定《社会调解法》的思考(汤维建)
    [法学论坛]
    论宪法原则在刑事法制领域的效力——以人权保障为视角(秦前红)
    公共场所安装监视器行为的法学思考(张友好)
    “第三姓”的法律承认及规范
    论错误交付与物的瑕疵之同等化规制(卢谌)
    专利许可协议中的有色条款功能研究(曹新明)
    欧美反垄断法价值观探讨——兼评《中华人民共和国反垄断法(草案)》第1条(郑鹏程)
    判后答疑制度评析(郭小冬)

    《法商研究》征订启事
    重要启事
    [外国法制借鉴]
    “保证人说”之演变及其启示(宫厚军)
    印度遗传资源立法及其启示(张小勇)
    德国反不正当竞争法的发展与创新
    [法史研究]
    吴经熊与马锡五:现代中国两种法律传统的象征(喻中)
    中国古代审计制度中的权力制约机制(冯勇)
    [评论、综述]
    第十四届全国经济法理论研讨会综述(管斌)
    2006年全国法理学研讨会综述
    《法商研究》封面

    主管单位:教育部

    主办单位:中南财经政法大学

    主  编:覃有土

    地  址:武汉市洪山区政院路1号

    邮政编码:430073

    电  话:027-88386912

    电子邮件:fashangyanjiu@21cn.com

    国际标准刊号:issn 1672-0393

    国内统一刊号:cn 42-1664/d

    邮发代号:38-43

    单  价:18.00

    定  价:108.00


    关于我们 | 网站声明 | 合作伙伴 | 联系方式 | IP查询
    金月芽期刊网 2017 触屏版 电脑版 京ICP备13008804号-2