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文献检索:
  • 论引渡的非常规替代措施——由“袁宏伟案”说起
  • 引渡的非常规替代措施主要是指跨国绑架和跨国诱骗。这类措施的采用虽然可以绕过引渡合作的法律障碍从境外将被通缉人员捉拿归案,但却可能有损相关国家的法制或主权、侵犯相关当事人的人权,因而在法律上被认为是不正当的或者有争议的。美国设圈套将中国公民袁宏伟诱骗到英国实行拘捕并启动引渡程序的做法,不仅使得中国公民因脱离中国法律的保护而丧失了基本的自由权,同时也是在有意规避中国法律的强制性的禁止规范,并对中国法院正在进行的审判活动造成了干扰,是对中关司法合作关系的损害。
  • 中、美、墨三国税收补贴争端的法律分析
  • 2007年2月美国和墨西哥就中国政府实施的一系列税收优惠措施向WTO争端解决机构提出申诉,认为中国政府实施的进口替代型税收优惠措施违反了国民待遇并构成禁止性补贴,出口导向型税收优惠措施构成禁止性补贴。根据WTO《补贴和反补贴协定》和《与贸易有关的投资措施协定》的有关规定,美国和墨西哥的申诉并非无的放矢。为避免发生更多的补贴争端,建立符合现代市场经济的补贴体系,我国需要在授予补贴的技术层面和补贴分配的理念层面上加以改进。
  • 证据法功能之探讨——兼与陈瑞华教授商榷
  • 通过对历史的考察可以发现:无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,证据法基本上都是围绕查明事实真相这个中心发展的。因此,保证司法人员准确地认定案件事实是证据法的基本功能。通过对证据规则的解析可以发现证据法的功能具有多元性:保证查明事实真相、保障人权、维护司法公正、降低诉讼成本、提高司法效率、规范侦查行为等,而其中居于首位的功能还是保证查明事实真相。而随着社会的发展,证据法的功能已经从认识论的范畴扩展到了价值论的范畴。
  • 法律行为“合法性”迷局之破解
  • 法律行为是私人创设调整其相互利益关系的法律规范的行为,“规范性”是法律行为的本质属性。法律对法律行为的调整主要表现为“效力性”评价,而非“合法性”评价。通行的法律事实体系理论将“事实性”界定为法律行为的本质属性,这是一种错误的定位。将“合法性”看作法律行为本质属性的主张就源于这一错误定位。将法律行为看作是实现私人意思自治的法律工具,区分法律对社会生活的不同调整方法,认可私人作为创制法律规范的主体,必然要求抛弃以“合法性”为法律行为基本属性的错误理论。
  • 绑架罪中“杀害被绑架人”新论
  • 在绑架人质阶段,绑架罪的暴力方法不可能表现为“杀害被绑架人”;在控制人质阶段,“杀害被绑架人”的认定不受行为人是否勒索到财物或其他不法要求是否得到满足的影响。“杀害被绑架人”的犯罪形态属于包容加重犯。“杀害被绑架人”是针对故意杀死被绑架人(故意杀人既遂)而言的;在控制人质阶段,针对被绑架人实施杀人行为而被绑架人未死亡的情形属于绑架罪包容加重犯的未完成形态,对该种情形应当适用《中华人民共和国刑法》第239条第1款“杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产”的规定,并结合未完成形态犯罪的一般处罚原则进行处理。
  • 选举权的性质解析
  • 选举权不是宪法“认可”的权利,而是人民通过宪法“创造”的权利,是与人民主权联系最密切的权利。选举权是权利也是权力,其权利属性表现为它具有可放弃性、利益性、意志性,其权力属性表现在它能够决定他人——候选人——的利益和命运,但这两种属性都是不完整的。选举权是个人权利而不是集体权利。选举权与国家权力的关系是间接的,与国家权力“人”的关系才是直接的——产生他们,通过产生权力人来影响权力。
  • 论我国府际关系的法治化——以我国政府间财政关系为切入点
  • 我国政府间的财政关系目前处于一种失范、失衡、失控的状态。此种格局的存在使得政府间财政关系的法治化成为一个非常紧迫的时代课题。区域经济发展的严重不平衡、“条块分割”的权力体制以及民主发展的相对滞后是我国政府间财政关系法治化的三大障碍。为解决这些问题,我国政府间财政关系法治化的基本方略:一是行政区划与政府层级的重构;二是事权明晰划分与分税制的全面建立;三是财政资源整合机制与府际纠纷解决机制的建构。而我国政府间财政关系法治化在实现途径上有维持现状方案、法律改革方案与宪法改革方案等三种方案可供选择。
  • 行政裁量中的政策考量——以“运动式”执法为例
  • “运动式”执法的生命力在于行政与政策因素的相互交织:政策虽不是法律,但它构成了行政执法人员理解行政法律规范的社会背景与具体情境。“运动式”执法的违法之处主要在于以政策因素为借口所导致的裁量怠惰。从理论角度看,“运动式”执法的规范化路途是明确政策与规制目标、解释政策与不确定法律概念、选择政策与行政行为的方式以及确定政策与法律效果。从实践角度看,“运动式”执法的改革方向是实施前的有关政策正当性的理由说明、实施过程中否定个案特殊事实的理由说明以及选择较大侵害法律效果时的理由说明。
  • 行政执法和解初探
  • 行政执法和解是区别于行政复议和解、行政诉讼和解、行政调解、具体行政行为和“行政议价”的一种行政活动。从国内外实践来看,行政执法和解已经应用于反垄断法、证券法、环境法、税法和专利法等领域。行政执法和解以拟作出的行政决定所依据的事实或者法律关系具有不确定性、和解当事人的互相让步以及应当具备的合法性为适用条件。行政执法和解的制度建构则包括程序设计、和解协议的效力与和解的救济三个方面。
  • 网络时代著作权法与合同法的冲突与协调
  • 当前的网络技术使信息利用突破了传统的著作权交易模式,为实现对信息性权利的保护,权利人开始运用许可合同来取代著作权法的功能。但是,“私人造法”的兴起并不意味着著作权法的消亡,著作权法在实现公共利益方面仍具有不可替代的作用。我们可以借鉴民法中任意性条款与强制性条款的划分,以是否涉及市场利益为标准,将著作权法中的权利限制条款分为“消除市场失灵”之限制条款与“促进基本自由”之限制条款,以此界定合同法与著作权法的效力位阶。从具体立法上看,可以从两个方面来回应网络时代的信息交易问题:一是构建交易平台;二是完善交易规则。
  • 析我国电子银行业务中未经授权交易的损失承担
  • 尽管我国目前多位阶的法律规则已为电子银行业务中未经授权交易的损失承担提供了必要的指引,但是,法律文件之间应有衔接性的缺位、对客户的单一化处理、归责原则的不明确、法律规定与实践的脱节等问题也在事实上制约了电子银行业务向纵深发展。为此,应在辩证批判的基础上继续坚持、贯彻正确的理念,同时在具体制度设计上加以进一步完善。
  • 论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨
  • 建立在状态依存所有权基础上的相机治理理论对经济学界早已产生了重要的影响,将其应用于公司法领域也有重要的价值。有限责任公司的内部制约机制和公众监控的缺乏使有限责任公司具有实施相机治理的可行性。在相机治理机制下,有限责任公司的债权人可介入公司实行治理。其介入权主要体现在三个方面:强制债转股、濒临破产时有限责任公司实际控制人对债权人的义务以及债权人对公司重大业务的异议权。
  • 生物安全法之正义价值探析——以罗尔斯正义理论为视角
  • 生物安全法的正义价值体现为自由和平等两个侧面:自由侧面体现为公众和现代生物技术研发应用者的权利和相应的义务,平等侧面体现为法律地位平等、机会平等和待遇平等。根据罗尔斯正义理论,自由和平等在生物安全法中遵循“自由权利优先→机会平等→合理差异”的适用顺位,并表现出实质正义和社会正义的倾向性。如果正义价值与生物安全法的秩序价值和效率价值发生冲突,则后两者在价值取向上应服从于正义价值的要求。
  • 商业银行授信的法律规制研究——兼论《中华人民共和国商业银行法》有关规定的局限性及完善
  • 授信是世界各国或地区银行法重点关注的问题之一。境外银行法有关授信的规制主要体现在对单一主体的授信限制、对大额贷款的授信限制、对关联人等的授信限制、对特殊担保、特定行业或交易的授信限制、明确禁止的贷款业务和对监管机构在授信限制方面的一般性授权等六个方面。《中华人民共和国商业银行法》虽然对银行的授信问题高度关注,也设置了较多的条款予以规范,但其局限性是明显的。因此,有必要从删除有关贷款业务适应经济和社会发展需要的基本原则以及有关办理贷款业务的内部管理规则和外部关系的规定等九个方面予以完善之。
  • IMF汇率监督制度的新发展及其对策
  • 2007年IMF通过了《对会员国政策双边监督的决议》,对双边汇率监督制度作出了30年来的首次重大修改:引入“外部稳定”概念并将其作为整个决议的统领原则;明确“汇率操纵”的含义;修改IMF需要审查和商讨的情形。IMF对汇率监督制度的修改虽然增加了IMF和其他会员国在人民币汇率义务问题上的话语权,对人民币汇率义务产生了一定的影响,但我国不应盲目悲观,而应积极寻求对策。
  • 效率违约:从生活规则到精神理念的嬗变
  • 效率违约是西方国家尤其是英美法系国家的一项重要制度和重要理论,并在不断地扩大和超越其适用的法域与法系。但我国的相关研究却存在诸多不足。事实上,效率违约源于对引诱违约侵权责任的反叛,而普通法是效率违约获得正当性的制度依赖。效率违约是以社会福利最大化为价值取向的,在精神理念层面表现出外溢、超越与普适化的趋势。正因如此,效率违约已非仅仅具有合同法上的意义,而逐渐演化成了一套具有“规则-原则-精神”复合元素的制度体系。
  • 我国法学引证研究之省思
  • 法学引证学的方法论基础是经验实证主义,即以社会实证调查方法对法学科研论文进行数量化分析。引证学在方法论上有若干局限性,其背后可能存在复杂的“知识—权力”结构。鉴于我国目前的法学引证研究存在诸多弊端,因此法学论文的真正品质不能简单地以引证率来衡量法学,而应该通过建构本土化的学术评价机制来综合衡量。
  • 抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评《中华人民共和国物权法》第191条
  • 《中华人民共和国物权法》第191条对《中华人民共和国担保法》第49条关于抵押物转让的规定作了实质性修改。这种修改由于改变了抵押权的物权性质,限制了抵押权功能的发挥,没有兼顾当事人的利益,加之替代清偿本身的局限性与负面效应,因而不尽合理。为此,可以通过将来的司法解释加以弥补,细化、明确立法中的疏漏与模糊之处。
  • 《诉讼费用交纳办法》之检讨
  • 《诉讼费用交纳办法》虽然在理念和制度上都有所创新,但也存在许多问题,因而有必要作进一步的改革与完善。为此,应由全国人大常委会制定《诉讼费用法》,对诉讼费用的构成进行科学划分,加强对人民法院的财政保障,重视多元化纠纷解决机制的构建,完善法律援助制度,建立诉讼保险制度,改革律师收费制度和进一步完善对恶意诉讼与滥诉的惩戒机制。
  • 契约法研究的法经济学视角——《契约法律制度的经济学考察》评析
  • 对法律问题的研究存在两种视角——仅在法律和法学框架之内研究法律问题的“就法论法”视角与在法律和法学框架之外研究法律问题的“法外论法”视角。我国法学界在由“政法”阶段转入“就法论法”阶段后,又跨入了“就法论法”与“法外论法”相结合阶段,这又可以称为“广角镜”阶段。在“法外论法”中,尤为突出的是从经济和经济学的视角研究法律问题,这被冠之以“法经济学”、“法律的经济分析”或“经济分析法学”的雅号,作为一种边缘学科为学术界所接纳。若以学者的学术背景或渊源以及由此决定的研究风格为标志,可大致分为经济学界的法经济学研究和法学界的法经济学研究,其中,后者晚于前者。
  • 重要启事
  • 《法商研究》征订启事
  • [热点问题]
    论引渡的非常规替代措施——由“袁宏伟案”说起(黄风)
    中、美、墨三国税收补贴争端的法律分析(彭岳)
    [法学争鸣]
    证据法功能之探讨——兼与陈瑞华教授商榷(何家弘)
    法律行为“合法性”迷局之破解(薛军)
    绑架罪中“杀害被绑架人”新论(王志祥)
    [法学论坛]
    选举权的性质解析(马岭)
    论我国府际关系的法治化——以我国政府间财政关系为切入点(周刚志)
    行政裁量中的政策考量——以“运动式”执法为例(郑春燕)
    行政执法和解初探(涂怀艳)
    网络时代著作权法与合同法的冲突与协调(熊琦)
    析我国电子银行业务中未经授权交易的损失承担(黎四奇)
    论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨(丁广宇)
    生物安全法之正义价值探析——以罗尔斯正义理论为视角(于文轩)
    [外国法制借鉴]
    商业银行授信的法律规制研究——兼论《中华人民共和国商业银行法》有关规定的局限性及完善(李金泽)
    IMF汇率监督制度的新发展及其对策(韩龙)
    [新视野]
    效率违约:从生活规则到精神理念的嬗变(唐清利)
    我国法学引证研究之省思(刘磊)
    [立法建议]
    抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评《中华人民共和国物权法》第191条(许明月)
    《诉讼费用交纳办法》之检讨(廖永安)
    [评论、综述]
    契约法研究的法经济学视角——《契约法律制度的经济学考察》评析(王全兴)

    重要启事
    《法商研究》征订启事
    《法商研究》封面

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