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文献检索:
  • 论国际投资仲裁对国家主权的挑战——兼评美国的应对之策及其启示
  • 20世纪90年代以来的一系列国际投资仲裁实践逐渐打破了《解决国家与他国国民间投资争议的公约》所确立的有节制的国际投资仲裁体制,形成了国际投资仲裁的多元化发展趋势。当前国际投资法保护投资者利益的规定,增加了东道国的义务和风险,从而对国家主权形成了挑战与冲击。为应对国际投资仲裁引发的主权危机,美国从程序法和实体法两个方面采取了一系列的改革措施,以期维护自身作为东道国的主权利益。中国作为吸收外资最多的发展中国家之一,也应正视国际投资仲裁可能带来的主权危机,重新认识国际投资条约在吸收外资中的作用,慎重考虑国际投资仲裁风险的防范问题。
  • 国际保护责任机制的建构与实施——苏丹达尔富尔问题的实证分析
  • 国际保护责任机制是正在形成和发展的国际法规范。现行国际保护责任机制的建构与实施明显存在很多争议和不明确性。国际社会在苏丹达尔富尔问题上的实践表明西方国家主导着现行国际保护责任机制的创制和发展。然而,以西方人权价值观为主导的国际保护责任机制难以切实保护人民尤其是发展中国家人民的根本利益。国际保护责任机制应能从根本上防范人道主义灾难的产生、解决现实的人道主义灾难,这就需要建构一种可以有效应对复杂情势的回应型保护责任机制。根据目前国际社会的结构与现状,回应型保护责任机制应以资助发展为主导,以合作、协商等政治方法为主要手段,从而帮助主权国家培养、提升保护其国内人民的责任能力。
  • 公司治理模式演进趋势之争的方法论检视
  • 当前,全球化背景下各种公司治理模式是否趋同的问题,是比较公司治理学者争论的核心问题。然而无论是趋同论者的新古典综合学派的效率理论,还是存续论者的新制度经济学派的路径依赖理论及政治寻租理论,在解释趋同或存续时都存在着明显的方法论缺陷。运用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点和方法,对趋同论和存续论进行考察,便可发现:制度价值的释放只有在相适应的制度环境中和互补性制度的支撑下才有可能;路径依赖不仅仅是阻碍趋同的力量而且还可以成为推动趋同的力量;政治寻租及利益集团的压力随着经济自由度和清廉度的提高将会被压制在一个极小的空间内。因此,趋同的力量正在压倒存续的力量并将最终战胜后者。
  • 重构我国经济法诉讼理论与制度体系的思考
  • 经济法诉讼是经济法独特的司法程序,是指相关的组织和公民根据经济法的授权,对违反经济法规范、侵犯国家和社会经济利益的行为向法院起诉,由法院依照法定程序在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下,依法追究违法者法律责任的司法活动。鉴于目前我国法学界对于经济法诉讼的定性比较混乱的现状,我国亟须从经济法诉讼的目的与原则、当事人适格理论与原告制度、诉权与诉的利益理论、举证责任理论、受案范围制度、管辖制度、诉讼费用制度以及激励约束制度等方面重构我国经济法诉讼理论与制度体系。
  • 论行政裁量的情节与适用
  • 行政裁量涉及各种不同利益的博弈、协调和权衡,其实质是一个利益衡量的过程。作为裁量个案所涉各类利益的最直观表现,行政裁量中的情节对裁量最终处理决定具有直接的影响和作用,构成了行政裁量中利益衡量的事实基础。为了规范和指导行政主体的行政裁量行为,实现裁量实体内容的“均衡合理”与个案的实质正义,必须根据案件具体情况,对影响利益衡量的各种法定情节和酌定情节进行充分的考虑和客观评判,并最终构建一套原则、规则与基准相得益彰、实现定量评价与定性权衡相结合的完善的情节适用模式。
  • 法律绩效评估的发生机制——以国家主导为视角
  • 法律绩效评估是指法律实施一段时间以后,有关部门、组织或人员对其实施效果等进行评估,分析法律实施过程中的立法问题,从而进一步完善立法。国家主导型法律绩效评估的理论基础是潜在利润理论、政府形象理论以及立法中心任务转移理论,其具体发生方式有法规批准、立法提案等。国家主导型的法律绩效评估发生机制最大的优势在于启动便利、评估结果的回应效率高等,但缺陷在于公众参与性不足、结果公正性不能得到保证等。
  • 《法商研究》征订启事
  • 我国刑事政策的实施机制研究
  • 探究我国刑事政策的实施机制,是破译我国刑事政策制度绩效之谜的关键。我国刑事政策的实施机制是由再界定、组织、激励、协同、监督与评价机制等所组成的结构体系,而这种结构体系又是我国刑事政策的制度绩效得以发挥的充分、必要条件。针对目前我国刑事政策实施过程中所面临的问题,我国应该以激励机制、利益协调机制和监督机制的建设为突破口,优化我国刑事政策的实施机制。
  • 论作为义务的配置基础与类型
  • 侵权责任法上的作为义务是指由法律规定或约定,或者通过考量其他政策、原则等因素而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以避免或减少受害人损害的义务。随着时代的发展和社会的进步,基于个人利益与社会利益的平衡、道德上的要求以及经济上的合理性,作为义务的适用范围越来越广。世界各国或地区的立法都对作为义务作了原则性规定。作为义务的来源,除了制定法外,还有条约、判例、协议等非正式渊源。从司法实践来看,承认作为义务显得越发必要。在我国未来侵权责任立法中,可以考虑采用“一般条款加有限的具体列举式”的立法模式。
  • 迈向法理学的中国经济法学
  • 经济法作为现代意义上的新型部门法,其理论研究的拓展与实践的运用需要法理学的支持与诠释。经济法学基本范畴的提炼需要法理基础知识的支撑;研究范式的取舍需要法理价值的评判与证伪;研究视阈的拓宽亟须树立法理背景知识的支援意识;我国传统文化有着厚重的经济法本土资源,对其施以“创造的转化”有益于当代经济法的实施。经济法学学科知识体系的凝练、升华与方法论的变革,需要提倡并迈向法理学的经济法研究。
  • 经营者集中申报标准研究
  • 经营者集中申报标准是启动经营者集中反垄断控制程序的关键,也是相关当事人最为关心的基本问题。设定科学合理的经营者集中申报标准,关系到反垄断执法机构的管辖权限和工作效率,也关系到参与企业的合并成本和运营效益。经营者集中申报标准应当反映经营者集中与我国市场的关联性,体现市场经济初级阶段我国企业发展的客观需要,并考虑该标准的客观可操作性。这样才能获得企业的理解和认同,从而增强企业守法的自觉性,也有利于反垄断执法机构有效地利用行政资源,促进经营者集中控制法的高效实施。
  • 论跨国股权投资收益的双边税收协调——以东道国跨国股息源泉征税为视角
  • 为促进缔约双方相互间的股权投资,双边税收协定往往要求投资东道国对跨国股权投资的收益即跨国股息,进行预提税率的限制。为体现税收中性和税负公平的原则,同时将外资政策体现在税收协定中,东道国往往区分直接投资和间接投资,并对由此取得的股息收入进行程度不同的税率限制。我国作为全球最重要的投资东道国之一,亟须按照区分征税的理论来完善税收协定相应条款的规定,以发挥税收的宏观调控功能,最大限度地维护我国的税收和投资利益。
  • 英美传统行政法“合法性解释模式”的困境与出路——兼论对中国行政法的启示
  • 就本质功能而言,行政法可以视为是一种对行政活动的合法性进行解释的系统。行政法面临的根本问题是非民选的行政机关及其人员所行使的行政权力,如何才能得到“合法化”解释。围绕这一问题,英美传统行政法“合法性解释模式”试图将立法机关的政治合法性“传送”到行政活动之中,从而赋予行政过程合法性。不过,由于行政自由裁量权的广泛存在以及现代行政过程不断向“政治过程”转化,传统模式的解释能力面临巨大挑战,而以政治多元主义为理论基础、以公众参与和协商为制度基础的“自我合法化模式”成为当代行政法进行合法性解释的新模式。
  • 德国民法对姓名上利益的保护及其借鉴
  • 在德国法中,姓名上的精神利益(人格利益)受人格权的保护。其中,《德国民法典》第12条保护的是姓名上的“同一性利益”与“个性化利益”,而姓名上的其他人格利益,则由于一般人格权相关的法律规定补充保护。20世纪以来,德国民法通过司法判决,对姓名商业利用所带来的经济利益经历了一个从忽略到逐渐承认与保护、从不充分保护到较充分保护的发展过程。德国民法对姓名上精神利益和经济利益进行保护的法学理论及其新发展对我国姓名权保护制度的完善有一定的借鉴意义。
  • 美国侵权法上连带责任的新发展及其启示
  • 连带责任是各国侵权法中普遍采用的一项重要制度。发展较为成熟的美国侵权法上连带责任从20世纪80年代起出现了一种新趋势:一些州废除了连带责任,而更多的州则普遍限制连带责任的适用范围。我国的实际情况与美国不同,现在废除连带责任为时过早,但适当限制连带责任的适用范围,进一步规范其适用仍是十分必要的。同时,我国在侵权法立法过程中还应树立一种新理念,即将连带责任视作一种社会政策,适时加以调整。
  • 论法律不溯及既往原则宪法适用的技术方案
  • 法律不溯及既往原则的宪法适用必须考虑两个适用因子,即法律的性质与溯及的方式。由于上述适用因子在宪法实践中的权重存在差异,其适用分值各不相同。不同的适用分值相乘可以计算出每一具体案件的适用量数。适用量数越大,其适用梯度越高,对之所适用的审查原则也就越严厉。在宪法实践中,将适用因子进行排列组合,整理出AX型、AY型、BX型、BY型四种典型案件,其适用量数为12、6、4、2,适用梯度为Ⅳ、Ⅲ、Ⅱ、I四个等级,所适用的审查原则分别为绝对禁止原则、相对禁止原则、有限溯及原则与溯及许可原则。
  • “淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究
  • 当下,我国商标法基于混淆理论建立了驰名商标跨类保护的制度,但实践中这一制度存在诸多问题,难以完全适应驰名商标保护的需要。因此,部分法院与法官在审理商标案件时开始抛弃混淆理论,尝试以各种不同的方式接受并运用淡化理论裁判驰名商标案件。通过对100份有关驰名商标案件判决书的分析可以看出,淡化理论在商标案件裁判中的影响越来越大。引入淡化理论裁判商标案件需要符合一定的条件:第一,尽可能正确把握淡化理论的含义,避免似是而非的理解;第二,淡化理论的运用应当尽可能依附现行制度规范,充分利用现行制度所提供的可能解释空间。
  • 构建我国刑事被害人社会保障制度之思考
  • 构建我国刑事被害人社会保障制度,既是在诉讼程序之外实现人权保障的重要方式,又是有效控制犯罪总量的重要途径,也是落实宽严相济刑事政策的重要前提,还是全面恢复被害人的受损权利的重要举措。我国应在坚持救济性与适度性相结合、普遍性与选择性相统一、公正性与效率性相协调原则的前提下,通过设立专门的刑事被害人社会保障机构、拓宽刑事被害人社会保障基金的筹集渠道、明确刑事被害人社会保障的对象与条件、规范刑事被害人社会保障的内容与程序等具体措施来构建我国的刑事被害人社会保障制度。
  • 商鞅法律思想中的社会控制理论分析
  • 史学界对商鞅变法在秦国所取得的巨大成效一致给予了充分肯定,但对其中的成因则缺乏深入而有说服力的分析。商鞅法律思想中成熟的社会控制理论与秦国具备实践该理论的良好条件相结合是商鞅变法取得巨大成效的根本原因,战国时期的其他诸侯国以及统一中国的秦朝因不具备这些条件而无法取得类似的成效。
  • 重要启事
  • 《法商研究》封面

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