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文献检索:
  • 美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示
  • 美国行政法中的公私合作引发了对私人主体承担公共任务时是否应受到正当程序拘束的疑问,学术界及实务界也展开了对正当程序“民营化”的探讨。在对正当程序的“公私二分法”进行批判分析以及对政府行为理论予以重构的基础上,学者们认识到程序“民营化”与行政领域中的“民营化”具有关联性。在立法上的回应则是以替代性纠纷解决方法作为私人程序的救济方式和以“美国私人联邦行政程序法”作为正当程序“民营化”的重要方式。美国行政法上公私合作和正当程序“民营化”改革对我国公私合作的理论与实践具有重要启示意义。
  • 知识产权国际私法保护规则的新发展——《知识产权:跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》述评及启示
  • 传统的知识产权国际私法保护规则虽然逐渐冲出知识产权地域性的束缚,有了突破性的发展,但仍无法适应知识产权的发展趋势,合理有效地解决跨国知识产权纠纷。美国法律协会结合知识产权国际私法保护规则和有关司法实践的最新发展制定了对各国司法实践具有示范意义的审理跨国知识产权案件的指导原则——《知识产权:跨国纠纷管辖杈、法律选择和判决原则》。该原则吸收了成熟的知识产权立法经验和已为各国立法和司法实践所确认的国际私法规则,对解决跨国知识产权纠纷涉及的管辖权、法律选择和外国法院判决的承认与执行等问题给予了关注。我国的涉外知识产权立法工作刚刚起步,还存在许多不完善之处,而美国法律协会制订的这一具有示范意义的文件,对我国立法具有一定的借鉴作用。
  • “先行先试”立法模式及其实践——以“武汉城市圈”“两型”社会建设立法为专心
  • “先行先试”立法模式是“变革性”立法模式和“自治性”立法模式的结合体,是统筹“立法先行”和“试错先行”的较优安排。在欧盟和我国经济特区的立法实践中,这种立法模式得到了成功运用并表现出较大优势。在“武汉城市圈”“两型”社会建设中,“先行先试”立法模式可以也应当发挥重要作用。其长处的发挥和其弊端的弥补,无不具体反映在《武汉城市圈“两型”社会建设促进条例(试行)专家建议稿》的立法模式、体系结构和内容目标等具体要素上。这必将为今后的相关立法提供有益的借鉴。
  • 危机应对与政府主导——法律社会学视角下的工程性非自愿移民
  • 作为政府主导型的“开发性移民”方针的诞生过程是国家利益与地方利益、移民搬迁与发展焦虑相互博弈的过程。在工程性非自愿移民法律制度中,“造法”移民、“身份”补偿和“双包干”原则是核心内容。在压力型体制下,通过重建科层制实现社会控制、构建公共传媒支撑体系和司法为政府中心工作服务等手段,地方政府强力推进移民工作,虽然取得了巨大成绩,但纠纷、矛盾仍然不断。为解决上述问题,有必要反思“危机应对”与“政府主导”型的工程性非自愿移民政策、法律的运作困境,寻找重构的方向。
  • 中国法学会商法学研究会2008年年会综述
  • 2008年10月11—12日,由中国法学会商法学研究会主办、江西财经大学法学院承办的中国法学会商法学研究会2008年年会在江西省南昌市召开,会议围绕“金融法制的现代化”这一主题展开了热烈的讨论。现综述如下。
  • 第十六届全国经济法理论研讨会综述
  • 由上海财经大学法学院承办的中国法学会经济法学研究会2008年年会暨第十六届全国经济法理论研讨会于2008年11月1—2日在上海举行。本次会议的主题是“改革开放与中国经济法30年”和“改革开放与中国经济法学30年”。现综述如下。
  • 中国法学会环境资源法学研究会2008年年会综述
  • 由河海大学承办的中国法学会环境资源法学研究会2008年年会于2008年10月16—19日在南京隆重举行。与会代表260余人提交论文220余篇。会议以“水资源可持续利用与水生态环境保护的法律问题研究”为主题展开了热烈的讨论。现综述如下。
  • 传统法律行为理论的现代改造及体系重构——从“权利行为”到“关系行为”
  • 源自近代德国民法的法律行为概念原本为“权利行为”。作为民法总则一般概念的法律行为,无法涵摄债权行为之外其他具体法律行为。直接以“法律关系”作为客体的表意行为就是“关系行为”。“关系行为”概念可以补正传统法律行为理论的逻辑缺陷,并可据此建立逻辑体系完整的现代法律行为类型之二元体系。
  • 环境公益诉讼功能研究
  • 在现代型诉讼不断涌现和诉之利益日益扩散的趋势下,环境公共利益诉讼发挥了多样化的功能:执行法律;适用与解释法律,生成新的权利;形成环境公共政策;推动社会和政治变革。然而,环境公共利益诉讼自身存在的缺陷以及司法能力与法官角色定位的制约,叉不可避免地影响着环境公共利益诉讼功能的发挥。为此,应尽可能地在现有基础上实现“创造性转化”,尝试在某些环境单行法中取得明显突破,予以特别的法律制度设计,适时推动典型案件的裁判,逐步引入环境公共利益诉讼,尝试其多元功能的部分实现。这也许才是一条现实、可行的途径。
  • 论公共治理理念及其法律范式的构建
  • 公共治理理论形成于20世纪70年代。作为补充政府管理和市场调节不足的一种方式,它逐渐成为公共管理领域重要的概念和价值追求。在公共治理理念的支持下,许多国家进行了政府改革,防止治理失灵。在当代中国,随着政府功能的转变,建设法治政府和服务型政府的目标意味着中国的公共治理正在迈向善治。中国公共治理法律范式的建构,应围绕公共治理的合法性、公开性、参与性、回应性展开。
  • 当代行政的“民主赤字”及其克服
  • 行政“民主赤字”产生的时代背景是基于当代行政在目标期待、活动依据和功能等方面所呈现的新变化。而行政活动的政治化、国家行政的社会化、行政立法的大量兴起以及贸易、投资管制的国际化等,使原有的行政法治模式为行政活动提供“民主正当性”的能力日益匮乏,从而造成了行政的“民主赤字”。克服当代行政的“民主赤字”需要一种使行政过程得以自我合法化的多元主义进路,即“参与式治理模式”。“参与式治理模式”的有效性取决于以公众“充权”和程序保障为核心的内部机理之完善以及对政府体制的直接改造和对社会环境的间接改造。
  • 论精神损害赔偿中的“侵权人获利”因素
  • 在确定精神损害赔偿数额时,“侵权人获利”应作为独立因素被考量。但是,“侵权人获利”因素有其特定适用范围,即只适用于对他人精神性人格权强制商业化的情形。在确定精神损害赔偿数额时,“侵权人获利”因素之引入预示着对精神性人格权中所包含的财产利益的承认,某些侵害精神性人格权行为的责任形式亦应由精神损害向财产损害过渡。如此,对“侵权人获利”行为矫正的请求权基础除了侵权法外,还将包括不当得利和不法(无因)管理。
  • 非物质文化遗产保护立法的宪政考量
  • 《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》的制订已列入我国立法议程。为了保障宪法至上的立法原则能够实现,从宪政的角度考量《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》实属必要。从非物质文化遗产权利的宪政地位、非物质文化遗产保护立法的民主特点、非物质文化遗产立法中的“有限政府”原则和人权价值观等方面观察可以发现,《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》(征求意见稿)需要进一步完善,以进一步提高立法的科学性。
  • 住房制度改革30年:从法律史角度的考察
  • 我国住房制度改革30年来,政府一方面通过住宅商品化,发展建筑业和房地产业,较快解决了住宅短缺问题,大部分人以财产权的方式实现了住房权;另一方面,追随世界公共住宅市场化潮流,不断改革原有的住宅福利制度,停止实物分房,实行货币分房,承认私人住宅财产权。历史表明,在城市化的不同阶段,住宅问题呈现不同的特点和内容,这需要政府制定相应的住宅政策,充分保障公民的住宅权。为此,我国在住房制度的法律与政策制订过程中应着眼于以下三个方面的内容:政府全面承担住宅保障的责任;住宅政策必须符合国情;有效整合中央与地方、政府与民间的资源。
  • 中国控制死刑的博弈论分析——以最高人民法院行使死刑复核权为背景
  • 死刑的适用涉及多方博弈主体的利益,而控制死刑的新刑事政策改变了各博弈主体利益指向同一目的的局面,催生了新的博弈结构。但是,这一博弈结构并不稳定,仍存在着异化的可能。因此,应采取新的措施稳定和强化有利于控制死刑的博弈结构,以实现长久控制死刑的目标。
  • 侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究
  • 是否存在“重大损失”在侵犯商业秘密罪的认定中起着非常重要的作用,但现有法律及司法解释并未明确“重大损失”的具体内涵和计算方法。通过对30份涉及侵犯商业秘密罪的判决书的分析可以发现,司法实务部门对于“重大损失”的认定较为混乱。因此,立法机关应在总结司法实践经验的基础上尽快明确“重大损失”的具体内涵和计算方法,采取以侵权人因侵权所获得的利益为主、以商业秘密的价值为辅的认定模式来认定“重大损失”;同时还应防止将侵犯商业秘密罪泛化的倾向。
  • 行政许可审查标准:形式抑或实质——以工商企业登记为例
  • 《中华人民共和国行政许可法》并没有明确规定行政许可的审查标准,但从其规范中可以解读出存在着适用于不同情形的两种标准:形式审查和实质审查。在工商企业许可登记审查中,行政机关通过行使自己的行政立法权解除了实质审查义务,以规避由此可能引发的国家赔偿责任。但是,法院在因工商企业登记引起的行政诉讼中,却采用了实质审查的标准。基于行政效率与公正的双重考虑以及中国当下的具体国情,在行政许可审查中,不宜简单地采用形式审查或者实质审查标准,而应当根据申请人提供材料的不同性质,分别适用不同的审查标准。
  • 重要启事
  • 《法商研究》征订启事
  • 农村土地制度的物权法规范解析——学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考
  • 党的十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》对农村土地问题作了重点论述。结合其重要论断和民法理论可以发现,《中华人民共和国物权法》有关农村土地制度的规定并不完善:农村土地所有权主体依然虚位,农村土地承包经营权的物权属性仍未得到贯彻落实,农村土地承包经营权的流转所受的不合理限制明显存在,农村土地承包经营权的期限与农村掣地调整方面的规定存有混乱及误解政策之处,关于宅基地使用权取得制度的法条之间存在冲突、宅基地使用权可否抵押尚存争议,该法对公法规定及政策指令参引过多,农村土地征收中的公共利益亦无从把握、补偿方式尚不足担当救济之功。这些都应在未来的立法或法律修改中加以解决。
  • 粮食安全与农业可持续发展的国际法保障——《粮食和农业植物遗传资源国际条约》评析
  • 《粮食和农业植物遗传资源国际条约》是在联合国粮食和农业组织的主持下为解决粮食和农业植物遗传资源的保护、可持续利用、获取和惠益分享等问题而缔结的一份具有法律约束力的国际法律文件。该条约的目标在于保护、可持续利用粮食和农业植物遗传资源以及公平合理地分享因利用这些资源而产生的惠益,最终确保粮食安全和农业的可持续发展。为实现这一最终目标,该条约确立了粮食和农业植物遗传资源的保护和可持续利用、农民权及其实现、粮食和农业植物遗传资源荻取和惠益分享多边体制三项具有创新意义的法律制度。我国粮食生产和农业发展面临着一系列亟待解决的问题,加入这一条约有利于保障我国的粮食安全和农业的可持续发展。
  • [外国法制借鉴]
    美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示(高秦伟)
    知识产权国际私法保护规则的新发展——《知识产权:跨国纠纷管辖权、法律选择和判决原则》述评及启示(何艳)
    [新视野]
    “先行先试”立法模式及其实践——以“武汉城市圈”“两型”社会建设立法为专心
    危机应对与政府主导——法律社会学视角下的工程性非自愿移民(黄东东)
    [评论、综述]
    中国法学会商法学研究会2008年年会综述(冯兴俊)
    第十六届全国经济法理论研讨会综述(管斌)
    中国法学会环境资源法学研究会2008年年会综述
    [法学争鸣]
    传统法律行为理论的现代改造及体系重构——从“权利行为”到“关系行为”(张作华)
    环境公益诉讼功能研究(陈虹)
    [法学论坛]
    论公共治理理念及其法律范式的构建(李清伟)
    当代行政的“民主赤字”及其克服(王锡锌)
    论精神损害赔偿中的“侵权人获利”因素(郭明龙)
    非物质文化遗产保护立法的宪政考量(高轩)
    住房制度改革30年:从法律史角度的考察(张群)
    中国控制死刑的博弈论分析——以最高人民法院行使死刑复核权为背景(秦宗文)
    [司法实践]
    侵犯商业秘密罪中“重大损失”司法认定的实证研究(刘蔚文)
    行政许可审查标准:形式抑或实质——以工商企业登记为例(章剑生)

    重要启事
    《法商研究》征订启事
    [热点问题]
    农村土地制度的物权法规范解析——学习《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》后的思考(陈小君)
    粮食安全与农业可持续发展的国际法保障——《粮食和农业植物遗传资源国际条约》评析(张小勇)
    《法商研究》封面

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